某某与重庆市璧山区第九建筑有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

重庆市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)渝01民终5266号

上诉人（原审原告）：***。

被上诉人（原审被告）：重庆市璧山区第九建筑有限公司。

法定代表人：黄波，总经理。

委托诉讼代理人:冯大兴。

上诉人***因与被上诉人重庆市壁山区第九建筑有限公司（以下简称璧山九建司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市璧山区人民法院（2017）渝0120民初1232号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***，被上诉人璧山九建司的委托诉讼代理人冯大兴到庭参加审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、***不服原判，原判定性不准，判决错误，适用法律不当。二、请求二审依法改判。事实与理由：1、璧山九建司没按双方签订的建筑承包合同内容施工，合同上的项目没有履行完毕，没有按照合同图纸内容施工。2、璧山九建司认为自己属于合格工程，诉讼时效已过，但是四年来，***每年都在找上诉人，还多次向主管部门反映，叫其履行合同，说明并未过诉讼时效。3、本案一审证据竣工验收意见书，五个单位盖章日期均为2012年12月28日，但是五个单位均不在一个地点，办公效率飞速特快，属于单方行为，无原件，***不认可。4、政府领导告诉我们，办证确权不影响合同履行，未做完的工程必须做完。5、***并非不同意用现金补偿，由于璧山九建司未按时完成建设工程，应承担违约责任。

璧山九建司辩称，***的上诉请求无理由，应该维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、请求判令璧山九建司继续履行建筑承包合同，履行的内容包括：安装璧山养鱼村二社农民安置房B栋一单元楼梯间顶门、做屋顶保温、安装B栋一单元单元门（乙级防火防盗门）、安装B栋一单元梯间休息平台处共7个窗子、预留每套住房的空调洞及安装室外空调排水管、安装每套住房卧室及客厅的窗台防护栏杆、每层设置2个手提式灭火器、基础按设计图施工、处理B栋一单元房屋外墙渗漏及客厅南面因单砖墙造成的安全隐患问题、安装门面的便盆管道、清光室内地皮、接通房屋水电；2、请求判令璧山九建司因工程质量不符合约定及交付验收不符合规定的违约金8000元；3、由璧山九建司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：***为户主，其名下（含本人）共有五名家庭成员属拆迁住房安置对象，安置方式为划地联建，由原县政府对农民拆迁安置房进行了统一规划、迁址、设计、聘请监理单位监理工程质量。2011年5月6日，***等养鱼村正南二社安置农民（甲方）与原璧山县丹凤建筑工程有限公司（乙方）就养鱼二社片区农民安置房A、B、C、D栋建筑工程签订了建筑承包合同，该合同对工程范围和内容、建设工期、每户工程总造价、付款方式等内容进行了约定。合同第四条第4项规定“工程交验后，……，保修期间如质量问题，乙方必须在7日内及时进行维修，否则甲方自行维修，所有费用在保修金里扣除。”第五条规定：“施工图的修改、须经原批准、设计单位同意，乙方才予实施，甲方给乙方的设计图纸、说明、技术资料、设计变更等施工依据双方不得擅自修改。”第六条规定了工程质量为合格。第八条第1项约定乙方的违约责任是：“工程质量不符合验收规定负责无偿修理或返工，费用自负，由此造成的返工或逾期交付房屋按每户合同总造价的1%付违约金。”第2项约定：“工程交付验收不符合规定，按每户合同总造价的2%支付违约金。”合同订立后，施工承包单位由璧山县丹凤建筑工程有限公司变更为璧山九建司，璧山九建司承接了璧山县丹凤建筑工程有限公司与养鱼村正南二社被安置农民所签订的建筑承包合同的权利义务。2012年12月28日，璧山县养鱼二社片区农民拆迁联建安置房A、B、C、D栋通过了竣工验收，璧山县璧泉街道办事处征地拆迁办公室、重庆华兴工程咨询有限公司、璧山九建司、重庆市瑞丰建筑勘察设计有限责任公司、重庆市瑞丰建筑勘察设计有限责任公司分别在建设工程竣工验收意见书（二）的建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位栏内加盖了公章，验收意见为：“该工程经建设各方对实体质量进行综合检查，认定工程结构安全，满足使用功能要求，实体与施工图相符合，设计变更均经设计单位确认，施工图审查报告中提出的意见已全部落实，施工符合建设规范及强制性标准，施工技术资料真实、齐全，签证完善，工程质量合格，同意验收。”2016年3月31日，原告申请办理房屋产权手续，其家庭成员（含本人）共五人，在B栋中共获得5套住房及2个门面，房屋、门面办理产权的情况是：。对上述房产，除***名下的住房尚未实际入住外，其余房屋及门面均已装修、使用。

本案在一审审理过程中，***对其诉讼请求予以明确，即要求璧山九建司继续履行合同，不同意由璧山九建司通过现金方式予以补偿。对***房屋渗漏问题，经一审法院协调，璧山九建司对该房屋渗漏进行了处理。

另查明，***在起诉前已自行安装了B栋一单元楼梯间顶门及涉诉门面的便盆及管道，并接通了所有房屋的水电。

还查明，2010年9月10日，原璧山县人民政府同意璧城街道办事处《关于璧城街道范围内交职校等项目拆迁农民划地联建安置房建设相关问题的请示》，主要内容为：养鱼二社等五个拆迁项目按新的设计规范七层房屋须设电梯、保温隔热、现浇等强制性要求，增大了安置房建安成本，批准以上五个项目的设计参照2008年奥康二期、河西工业园区项目等联建房的处理办法，其安置房施工图设计中的玻璃门窗、外墙的节能、楼面现浇、七层以下（含七层）的楼梯不作强制性规范设计要求。另在2013年8月14日，原璧山县人民政府同意原璧山县国土资源和房屋管理局《关于按遗留问题办理璧泉街道征地拆迁划地自建房屋产权的情况报告》，主要内容为：同意养鱼二社等6个未完善相关办证资料的项目按遗留问题办理房地产权证。

一审法院认为，本案诉争的各项纠纷均系征地拆迁划地自建房屋修建过程中发生，历史原因及业主众多，要求不统一也是引起纠纷形成的因素。因此，在处理以上纷争时，既要全面审查原、被告双方的合同约定及其履行情况，同时，也要充分关注征地拆迁办公室、监理单位、设计单位、相关政府职能部门、业主在该片区自建房过程中的行为对原、被告双方合同权利义务的影响，尊重事实，依法处理。具体到本案，一审法院对***要求璧山九建司继续履行合同的各项内容作如下评析：一、***已自行安装好楼梯间顶门、门面便盆及管道、接通了水电，故上述诉求已不存在继续履行的问题；二、关于***提出对室内地皮进行清光问题。一是每个业主对室内地皮清光或不清光的要求不尽一致，***在璧山九建司施工时，就应及时作出选择；二是涉案建筑从2012年12月28日竣工验收到现在，时间已长达四年余，事实上已无法履行或履行成本过高；三是对涉案房屋，***已申请办理了产权手续，且部分房屋出售或使用的行为，均表明***已接收了房屋。因此，对***的该诉求，一审法院不予支持。三、***要求璧山九建司继续履行合同的其余诉求，除外墙渗漏属建设工程质量保修范畴，其他诉求均属设计变更的范畴。对***提出由璧山九建司对B栋一单元7-1房屋外墙渗漏进行维修的诉求，在审理过程中，在一审法院协调下，璧山九建司已对外墙渗漏问题进行了处理，若今后出现类似问题，***可依照法律规定或合同约定，通知璧山九建司履行保修义务。对其他诉求，因涉及设计变更，根据双方签订的建筑承包合同约定，施工设计变更须经原批准、设计单位同意，甲、乙双方均不得擅自修改。本案涉案建筑工程已通过相关部门验收，在建设工程竣工验收意见书中也清楚载明该工程与施工图相符合，设计变更均经设计单位确认，属合格工程，且***已接收了房屋，因此，璧山九建司作为施工方，对涉案工程除保修义务以外的其他建设义务已履行完毕。因此，对***要求被告继续履行合同的这部分诉求，一审法院不予支持。

关于***要求璧山九建司按合同第八条第1项、第2项承担违约责任的问题。合同第八条第1项约定的是逾期交房的违约责任，第2项约定的是工程存在质量问题的违约责任。本案中，因***未举示证据证明璧山九建司存在逾期交房的情形，同时，该工程是否存在质量问题，***也未提交相应法定检测机关做出的鉴定意见等证据，故***要求璧山九建司承担违约责任的请求，一审法院不予支持。

一审法院判决：“驳回原告***的全部诉讼请求。案件受理费减半收取25元，由原告***负担。”

二审中，当事人没有提交新的证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，***已自行安装好楼梯间顶门、门面便盆及管道、接通了涉案房屋水电，故上述诉求已不存在继续履行的问题。对于其余诉讼请求，由于涉案建筑从2012年12月28日竣工验收到现在，已经四年多，事实上已无法履行或履行成本过高。对涉案房屋，***已申请办理了产权手续，且部分房屋有出售或使用的行为，均表明***已接收了房屋。因此，除外墙渗漏属建设工程质量保修范畴，其他诉求均属设计变更的范畴。本案涉案建筑工程已通过相关部门验收，在建设工程竣工验收意见书中也清楚载明该工程与施工图相符合，设计变更均经设计单位确认，属合格工程，且***已接收了房屋，因此，璧山九建司作为施工方，对建设承包合同中除保修义务以外的其他建设义务已履行完毕，对于***要求继续履行合同的该部分诉讼请求，一审法院不予支持，并无不当。

在一审法院审理时，璧山九建司已对外墙渗漏问题进行了处理，若今后在保修期内再出现这类问题，***可依照法律规定或合同约定，要求璧山九建司履行保修义务。

本案中，因***未举示证据证明璧山九建司存在逾期交房的情形，同时，该工程是否存在质量问题，***也未提交相应法定检测机关做出的鉴定意见等相关证据，故***要求璧山九建司承担违约责任的请求，一审法院不予支持,亦无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈娅梅

审　判　员　　赵文建

代理审判员　　陈洁婷

二〇一七年十一月七日

书　记　员　　赵晓娟