某某才、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省毕节市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021)黔05民终7396号

上诉人（一审被告）：**才，男，汉族，1971年10月4日生，四川省古蔺县人，住四川省古蔺县，联系。

被上诉人（一审原告）：***，男，1971年12月12日生，汉族，贵州省绥阳县人，住贵州省绥阳县，联系。

被上诉人（一审原告）：***，男，1980年12月11日生，汉族，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市汇川区。

二被上诉人委托代理人（特别授权）骆开强，贵州唯通律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：桂小洪，男，土家族，1988年9月22日生，贵州省凤冈县人，住贵州省凤冈县，联系。

一审被告：尹明强，男，汉族，1971年11月8日生，贵州省桐梓县人，住贵州省桐梓县，联系。

一审被告：安元康，男，土家族，1967年12月13日生，贵州省德江县人，住贵州省德江县，联系。

一审被告：贵州新大洲建设工程有限公司，住所地贵州省安顺市普定县城关镇中心大道法院斜对面，统一社会信用代码91520422308811766M。

法定代表人：赵家福，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄志波，贵州民康律师事务所律师。

一审被告：贵州金沙金利达集团房地产开发有限责任公司，住所地贵州省毕节市金沙县城关镇玉屏村五组，统一社会信用代码9152052358412492XH。

法定代表人：秦方付，男，系该公司总经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：杨开海，该公司员工。

一审第三人：郎彪，男，其余身份信息不详。

上诉人**才因与被上诉人***、***、桂小洪，一审被告尹明强、贵州新大洲建设工程有限公司（以下简称新大洲公司）、安元康、贵州金沙金利达集团房地产开发有限责任公司（以下简称金利达公司）、一审第三人郎彪建设工程施工合同纠纷一案，贵州金沙县人民法院于2020年10月9日作出（2020）黔0523民初3636号民事判决，***、***不服该判决，向本院提出上诉。本院于2021年3月29日作出（2021）黔05民终187号民事裁定：一、撤销贵州省金沙县人民法院（2020）黔0523民初3636号民事判决；二、本案发回贵州省金沙县人民法院重审。贵州省金沙县人民法院重审后，于2021年9月27日作出（2021）黔0523民初2070号民事判决。上诉人**才不服，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人**才上诉请求：一、纠正一审法院对工程款事实部分的错误认定;二、对涉案工程项目建设方、总承包方、施工班组三方确认签字认可的被上诉人已完成工程价款的客观证据进行认定。三、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人***、***、桂小洪在实际施工中,没实际施工能力中途停工,经建设方多次催促未果的情况下,建设方、总承包方、施工班组三方座谈达成一致处理意见并三方签字认可，建设方自行出资购买材料另行安排施工才完成了该项施工任务，被上诉人实际完成的工程价款为60万元，而不是包括其他人完成的1478515.02元，这是一审法院认定事实上的错误,应予纠正。二、内部承包协议第8条约定，途中如自动退场后，按照完成工程的50%付款,被上诉人完成的工程价款为60万，按照50%支付为30万元，被上诉人已领取了45万元，超出应得工程的15万元,应如数返还上诉人。三、由于被上诉人隐瞒事实真相，未向一审法院如实提供真实有效的证据,导致一审误判,给上诉人带来不必要的经济损失,理应承担一、二审法院的全部诉讼费用。四、一审第三人郎彪与上诉人之间无任何债权债务关系，在本案中不承担责任。

被上诉人***、***二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不成立，请求依法予以驳回上诉人的上诉请求。

被上诉人桂小洪二审未作答辩。

原审被告新大洲公司述称：其未对涉案工程实际施工，也未参与合同结算等，不清楚具体情况。

金利达公司二审述称：其与安元康签订的施工合同，但已与安元康结算清楚，对上诉人的情况不清楚。

一审被告尹明强、安元康及一审第三人郎彪二审未作陈述。

原审原告***、***、桂小洪起诉请求:一、判决被告**才、尹明强、安元康、新大洲公司连带给付原告工程款1028515元，并承担迟延付款违约金20570元；二、判决被告金利达公司在未付工程款范围内对上述工程款及迟延付款违约金承担给付责任。三、案件受理费由被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：请求被告给付工程款为806737.75元，违约金16134.75元。

一审法院查明的事实：被告金利达公司将其开发的金利达二期建材市场1-4号楼发包给安元康施工。2016年8月22日，被告安元康、第三人郎彪作为甲方与**才、尹明强作为乙方签订《合作协议》，协议载明：“一、工程概况工程名称：金沙金利达生态建材市场二期工程。工程内容：建材市场2栋楼水电消防装饰装修外墙漆等工程。二、计价方式：工程费取价按贵州省（2004）建筑安装配套定额。三、付款方式：每完工一栋按工程总价80%支付，验收合格后按造价97%支付，其余3%一年后二十天内一次性付清。四、每栋完工十天内不验收，为默认合格，合格后二十天内不付全款以后工程全部停工。六、双方违约责任：2.甲方拨付工程款逾期超过三个月以上五个月以下的，甲方应按拨付的工程款额支付2%的违约金给乙方。”协议签订后，甲乙双方签字并捺印确认。2016年9月12日，**才、尹明强作为甲方与***、***、桂小洪作为乙方签订《协议》，协议载明：“一、工程概况工程名称：金沙金利达生态建材市场二期工程。工程内容：装砖、内外抹灰、防水、散水、管网下浮15点。二、计价方式：工程费取价按贵州省（2004）建筑安装配套定额。市场调差。装砖、抹灰下浮12个点，防水下浮12个点。三、付款方式：每完工一栋按工程总价80%支付，验收合格后按造价97%支付，其余3%一年后二十天内一次性付清。四、每栋完工十天内不验收，为默认合格，合格后二十天内不付全款以后工程全部停工。六、双方违约责任：2.甲方拨付工程款逾期超过三个月以上五个月以下的，甲方应按拨付的工程款额支付2%的违约金给乙方。7.质量问题：验收合格提交甲方为止。8.乙方就按第三条条款，途中如出现什么问题，就自动退场，退场以后，工程完工就按50%付款。”，协议签订后，甲乙双方签名并捺印。2017年9月20日，《工程预（概、结）算审定表》中确认“金沙金利达生态建材市场二期工程2号楼，报审结算造价1305615.57元，调整金额（+、-）-237978.44元，审定结算造价为1067637.13元。建设单位签署意见为：工程内容情况属实，请预算部进行复核。负责人签字：经国家相关质检部门检查合格后，才能作最后结算。李和平签字并在此处加盖了被告金利达工程工程专用章。施工单位：安元康签字同意审定结果，并加盖了新大洲公司公章，负责人处***、**才签字。审核单位签署意见为：工程量属实，待相关部门验收合格后，进行最终结算。负责人签字处敖萍签字予以确认”。同日另一份《工程预（概、结）算审定表》中载明：“工程名称：金沙金利达生态建材市场二期工程4号楼，报审结算造价628026.27元，调整金额（+、-）-217148.38元。审定结算造价大写肆拾壹万零捌佰柒拾柒元捌角玖分，小写410877.89元。建设单位金利达公司签署意见并加盖了金利达公司工程专用章，施工单位安元康签字同意审定结果并加盖了新大洲公司公章负责人处***、**才签字确认，审核单位处“敖萍”签署意见并签字敖萍。同日第三份《工程预（概、结）算审定表》载明：“金沙金利达生态建材市场二期工程2号、4号楼土建总价，报审结算造价1933641.84元，调整金额-455126.82元。审定结算造价为1478515.02元。建设单位金利达公司签署意见并加盖了金利达公司工程专用章，施工单位安元康签字同意审定结果并加盖了新大洲公司公章负责人处***、**才签字确认，审核单位处“敖萍”签署意见并签字敖萍。

2018年10月22日，金利达公司法定代表人秦方付作为甲方与乙方安元康、**才、严绍坤签订《关于建材物流市场二期1#-4#楼安元康班组决算协议书》，协议载明：“甲方：秦方付、乙方：安元康。因安元康施工班组无资金继续修建物流市场1#-4#楼施工合同约定内容，致使物流建材市场停工，至今工程未验收合格。现对于安元康班组已完成的1#-4#楼的工程量，经过双方友好协商，达成如下协议：二、安元康班组下方分包班组**才（2#楼、4#楼所有已完成的土建、安装、装饰涂饰等工程）按照80万元（捌拾万元整）进行了断处理。此了断总价包含所有已完成工程量的人工、材料、机械和利润等费用。**才分包的***、严绍坤等施工班组费用包含在内，由安元康总负责人签字认可。注明总款80万元，包含严绍坤20万元所有塑钢窗及卷帘门。三、以上了断结算总价应扣除以上班组已支付的相关工程款和金利房地产集团开发有限责任公司所提供的材料费用，扣除后若甲方还差乙方工程款，甲方用金沙金利达集团开发有限公司商业门面房产作抵扣，单价为14800元/㎡，详见抵款合同。四、以上分包班组所欠的其他单位或人员的人工费和材料费及机械费与金利达房开公司无关，上述班组负责人在物流市场修建中所欠的其他单位或个人的人工、材料、机械等费用应及时与相关债权人支付了断，若发生未支付情况且债权人到我金利达房开公司讨债上访、堵路等情况，安元康、**才、叶树勇、严绍坤等负全部责任。”甲方签字处：秦方付，乙方签字处：安元康（签字捺印）、**才（签字捺印）、严绍坤（签字捺印），日期：2018.10.22.如有异议，各班组另作协商”。2019年元月14日，被告安元康、**才与金利达公司签订了《房屋抵款协议》。

原审另查明，原告所做工程为贴砖、粉刷、防水、抹灰、包水管等装修工程，不包括挖沟等土建的装修工程。原告已获得450000元工程款。被告新大洲公司是被告金利达公司总建设工程项目在相关建设部门的备案施工单位。现金沙金利达生态建材市场二期工程2、4号楼已投入使用。

一审法院认为：被告**才、尹明强将其转包的金沙金利达生态建材市场装砖、防水等工程分包给原告***、***、桂小洪施工，双方签订了《建材市场装饰施工协议》，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，本案中，原告***、***、桂小洪未取得建筑施工企业资质，因而其与被告**才、尹明强签订的协议应当认定为无效。虽然原、被告签订的案涉协议无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，因案涉工程被告金利达公司已投入使用，现三原告请求被告支付工程款806737.75元的主张，在本案中，被告安元康作为案涉工程转包人之一，其在工程结算审定表中签字予以确认金沙金利达生态建材市场二期工程2号楼审定结算造价的金额为1067637.13元、4号楼审定结算造价的金额为410877.89元，该表中施工单位新大洲公司、建设单位金利达公司已签字并盖章予以确认，故应视为双方已对原告所做工程进行了结算，故原告的工程价款应为1478515.02元，另根据《协议》中约定的装砖、内外抹灰、防水下浮12%，散水、管网下浮15%的约定，原告主张按下浮15%计算本案工程款的请求，予以准许，本案实际工程款为1478515.02元下浮15%计算应得1256737.77元，原告已获得案涉工程款450000元，予以扣减后被告应付工程款为806737.77元。原告请求按未拨付的工程款支付2%的违约金的主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，本案原告主张按2%计算违约金，符合法律规定，予以采纳，被告应支付原告违约金806737.77元×2%=16134.76元。原告请求被告**才、尹明强、安元康、新大洲公司承担连带支付工程款的主张，因案涉工程系被告**才、尹明强转包给原告施工，原告与安元康、新大洲公司之间并无合同关系，故对原告的该主张一审法院不予支持，本案工程款项应由被告**才、尹明强予以支付。原告请求被告金利达公司在欠付工程款范围内承担责任的主张，安元康承包金利达公司生态建材市场二期工程后，再与郎彪共同将该工程转包给被告**才、尹明强施工，2018年10月22日，金利达公司法定代表人秦方付与安元康、**才、尹明强签订《关于建材物流市场二期1#-4#楼安元康班组决算协议书》，约定双方了断结算总价扣除班组已支付的相关工程款和金利达公司所提供的材料费后，若甲方（金利达公司）还差欠乙方工程款，甲方用金沙金利达集团开发有限公司商业门面房产作抵抵扣，单价为14800元/㎡。金利达公司作为该工程发包方，其与安元康的工程款已结算完毕，并已按约定通过门面房产抵扣的方式履行了支付工程款的义务，故原告请求金利达公司在欠付工程款范围内承担责任的主张不予支持。综上所述，原告的诉讼请求部分合法，其合法的部分予以支持，不合法的部分予以驳回。为此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十六条、第十七条，第十九条，第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由**才、尹明强于本判决生效后十五日内支付原告***、***、桂小洪工程款806737.77元，违约金16134.76元；二、驳回原告***、***、桂小洪的其他诉讼请求。案件受理费14260元，由被告**才、尹明强负担。

二审诉讼中，上诉人提交以下证据并经庭审质证：

落款时间为2021年10月的《关于建材物流市场二期1#-4#楼安元康班组决算协议书》复印件一份，拟证明涉案工程经结算，被上诉人应得工程款为60万元。经质证，被上诉人***、***对三性不予认可。理由是：第一、没有发包单位与承建单位盖章确认；第二，其仅是针对1-4#楼代付的农民工工资及材料款的决算，不是所有工程的决算；第三，协议本身有涂改、添加的地方，对整个内容不认可，且没有被上诉人的签字。新大洲不发表质证意见。金利达公司对真实性无异议，系其公司董事长与安元康的结算，数额清楚。但此结算我公司已与安元康结算清楚，并已付安元康的工程款，具体上诉人与安元康如何结算不清楚。本院认为，上诉人二审提交的证据，不能证明系与三被上诉人就涉案工程进行的结算，达不到上诉人的证明目的。

本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。

结合双方诉辩主张及理由，本院归纳本案二审争议的焦点为：三被上诉人主张的工程款如何认定。

本院认为，被上诉人***、***、桂小洪作为自然人，明显不具备相应的建筑施工企业资质，一审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，认定上诉人**才、一审被告尹明强与被上诉人***、***、桂小洪签订的《建材市场装饰施工协议》无效正确。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，现案涉工程金利达公司已投入使用，应视为合格工程，三被上诉人请求参照《建材市场装饰施工协议》支付工程款，符合前述司法解释的规定，应予支持。

关于三被上诉人主张的工程款如何认定的问题。经查，涉案落款时间为2017年9月20的《工程预（概、结）算审定表》明确，金沙金利达生态建材市场二期工程2号楼审定结算造价为1067637.13元，4号楼审定结算造价为410877.89元。该结算审定表经作为案涉工程转包人之一的一审被告安元康，实际施工人**才、***和施工单位新大洲公司、建设单位金利达公司相关人员签字确认，并加盖有建设单位金利达公司、施工单位新大洲公司的公章，且形成于《建设市场装饰施工协议》之后、《关于建材物流市场二期1#-4#楼安元康班组决算协议书》之前，一审认定双方已对三被上诉人所做工程进行了结算，并以此认定三被上诉人已完成工程价款为1478515.02元并无不妥。上诉人关于三被上诉人所做的工程造价为60万元的上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人主张按照约定支付被上诉人工程价款50%及被上诉人隐瞒事实真相，未向一审法院提供真实有效的证据的上诉理由，因上诉人没有提供证据证明中途停工退场系三被上诉人的原因所致，也没有提供证据证明被上诉人隐瞒本案案件事实真相的事实，应当承担举证不能的责任，且双方签订的《建材市场装饰施工协议》无效，违约条款对当事人不具有相应的约束力，故对上诉人的该上诉理由，本院不予支持。至于上诉人所提本案一审第三人郎彪与上诉人之间无任何债权债务关系，在本案中不承担责任的上诉理由，因一审未判决郎彪在本案中承担支付责任，且三被上诉人及原审第三人郎彪在一审判决作出后，在法定上诉期限内未就此提出上诉，故对上诉人的该上诉理由，本院不予审查。

需要说明的是，在建设工程施工合同无效的情况下,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定中，“请求参照合同约定支付工程价款”规定的原意，应当是参照合同约定确定工程价款的数额，主要指的是工程款的计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定,有关付款节点、利息、停工损失及违约责任等的约定,不属于可以参照适用的合同约定，原审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，按照《建材市场装饰施工协议》约定的2%计算违约金，适用法律错误。但因上诉人未就此提出上诉，本院不再予以审查。

综上所述，上诉人**才的上诉请求不能成立，本院予以驳回。原审判决认定基本事实清楚，适用法律虽有部分不当，但不影响本案的处理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14,260.00元，由上诉人**才负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　晶

审判员　唐　琳

审判员　黄塑希

二〇二二年二月二十一日

书记员　李　睿