贵州久智信建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

贵州省兴义市人民法院

民 事 判 决 书

(2021)黔2301民初10175号

原告：贵州久智信建设工程有限公司，住所地贵州省兴义市瑞金大道施达新世纪**别墅，统一社会信用代码915223003222691847。

法定代表人：王家益，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：张伟、吴亚兴，贵州识君律师事务所律师，特别授权代理。

被告：***，男，1989年11月3日生，汉族，贵州省兴义市人，本科文化，系云南城市规划设计院设计师，住贵州省兴义市。

原告贵州久智信建设工程有限公司（以下简称久智信公司）诉被告***建设工程施工合同纠纷一案，本院2021年7月6日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告久智信公司的委托诉讼代理人张伟、吴亚兴，被告***均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告久智信公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告于判决生效之日起十日内向原告开具2695350.25元的建筑安装工程收入发票，未按期开具的，承担对原告造成的税款损失167216.39元；2、本案的诉讼费及保全费等由被告承担。

事实及理由：2016年3月，案外人兴义市万峰林旅游集团有限公司采用招投标的方式，将兴义市湾塘河水景公园项目交由原告及案外人中盛万安建设集团有限公司（原河南万安实业有限公司）组成的联合体进行施工，双方签订《兴义市湾塘河水景公园项目施工合同》，履行合同过程中，原告指派的项目现场施工负责人为陈官平。在施工过程中，原告及案外人中盛万安建设集团有限公司（原河南万安实业有限公司）将该项目的B6-B9段木结构的工程分包给被告。分包的工程竣工后，2018年2月13日，经原、被告双方结算并在《工程结算单》上签字确认，原告应支付被告的工程款项共计为2695350.25元，并明确该款项含税，即被告应开具相应的发票给原告或者承担工程总款的相应税费。后因工程款项支付发生纠纷，被告将原告起诉至人民法院。经人民法院审理，作出了贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院（2021）黔23民终1404号民事判决书，确认原被告间对工程款项的结算且签订的《工程结算单》系双方真实意思表示，即原告应支付被告工程款2695350.25元，被告应向原告开具建筑安装工程收入发票或承担税费。在被告起诉前，原告已实际支付被告2591047.72元，判决生效后，原告已支付了余下的款项104302.53元及逾期付款利息。但被告并未按约向原告开具2695350.25元的发票，或向原告支付其应承担的税费167216.39元。基于上述事实及理由，原告根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，向人民法院提起诉讼，请求人民法院支持原告的诉请.

久智信公司在诉讼中变更诉讼请求如下：一、第一项诉讼请求变更为“判令被告于判决生效之日起十日内向原告开具￥2695350.25元的建筑安装工程收入发票”。二、增加一项诉讼请求即“判令被告于判决生效之日起十日内支付原告融资成本18000元，并从2019年2月4日以18000元为基数按照银行间拆借中心一年期市场报价计算利息止退还完毕之日止”。

被告***辩称:1、请求法院驳回原告的全部诉讼请求，并依法追究、反诉其对被告***进行恶意诉讼和财产保全所带来的一切损失；2、贵州久智信建设工程有限公司作为本案的实际施工单位，在施工过程中存在肢解项目、违法分包等的行为，且通过肢解项目、违法分包等手段赚取国家税收，以掩盖其偷税漏税的事实，请求法院依法追求其相应的违法行为。理由如下：一、双方并未签订《施工合同》，被告是接受原告委托施工（包工包料）的内部成员，即分包个人，并非合法的纳税义务主体，故被告不应当承担在此基础上产生的税费。一是双方并未签订《施工合同》，仅在口头和微信上约定分包工程税费的承担主体系原告，而根据原告提供的证据，即总承包施工合同，税费承担的合法主体也明确是原告。二是被告提供的证据中，被告在进场施工前已明确告知原告在涉案项目的项目负责人，分包价格系不含税（未税）价格，原告却不能自证给付被告的单价、总价系含税价格。三是依据建设工程法律、法规和总承包合同，如原告作为施工总承包单位的地位是合法的，那么被告就只能作为原告一方的内部人员，接受原告委托施工（包工包料）的分包个人，并没有纳税的主体资格和义务。故原告的诉请并没有法律依据。

二、被告进场施工前期告知原告的施工单价和总价均未含税，且原告已超过文件送达回复的时效限制，应视为默认。同时原告和被告双方的最终结算单价、总价也并未单独计税。首先，被告在2016年7月进场施工前期，就已经通过微信同久智信公司授权委托的项目负责人陈官平多次明确约定本项目施工单价、总价均未含税，虽然项目负责人陈官平当时并未答复，但依据原告提供的总承包合同和建设工程法律法规中关于文件送达时效性的规定，从2016年7月进场施工截至2018年2月的最终结算期间，原告在事实上已明确知晓的前提下，被告一方送达的报价函等约定早已超过原告一方法定的回复时限，应视为原告一方已知晓并默认。其次，在承认原告作为涉案项目施工总承包单位合法性的前提下，依据总承包施工合同，被告只能作为原告方内部分包的员工个人，且在被告明确已告知原告，双方的施工价格和结算价格均未含税费的情况下，从公平的角度，被告也不能认定为纳税义务主体，甚至没有合法的纳税主体资格。再次，原告应当以合同形式明确被告的法律地位，且明确承包单价、总价是否含税，但原告并未就被告的法律地位进行书面确定。而被告的法律地位从上述内容中，也可明确知晓其合法地位应是受原告委托的内部分包人员（包工包料），因此，原告要求被告开具发票的问题，相应的合法开票主体对象也应当是原告，被告并不具备直接开票的主体资格，原告如确实需要被告开具相应发票，也应给被告单独核算税费，并随工程款额外支付给被告后，被告依法依规以个人名义委托税务机关代为开具，但从原告提供的每期支付给付被告的工程付款凭证、批注等证据来看，均并未表明和体现原告的纳税诉求、被告的纳税义务，以及关于税费额外给付的任何说明。

三、原告要求被告开具增值税发票，以及扣缴被告的个人所得税等事宜。原告的增值税进项抵扣收益实际上完全归属原告，且被告的个人所得税，原告也并未实际缴纳税费，故对原告的不合理请求应当依法予以驳回。首先，原告在涉案工程中进行的关于该工程的增值税进项抵扣，其收益的全部归属为原告，被告并未获取任何利益。其次，原告支付给被告的每一期工程款项，并未要求被告提供相应发票，也并没有就被告分包的施工内容单独核算税费。再次，被告的个人所得税，原告也并未实际缴纳，不存在代扣代缴的行为，原告并没有向被告追偿的法定权。

四、原告作为本项目的实际施工单位，在涉案工程中存在骗取中标等行为，且在实际施工过程中存在肢解项目、违法转包/分包等行为，其主体资格的合法性没有基础和依据，故而其对被告的不合理请求也应当依法予以驳回。首先，原告通过骗取中标等手段，成为本项目的实际施工单位，其主体资格的合法性没有基础，承认原告作为施工总承包单位的合法地位，就等同于认同并支持类似的骗取中标等的合法性和违规行为。其次，就算原告作为所谓“施工总承包单位”的合法性不存在问题，依据施工总承包合同的约定，被告也应该系原告一方的内部人员，被告作为个人承揽涉案工程的部分工程，并不具备作为开票主体的资格。再次，原告作为涉案工程的实际施工单位，在施工期间存在肢解项目、违法分包等行为，本身就已经违背施工总承包合同的约定，承认原告上述的合法行为，就是严重违背建设工程行业的强制性条文和约定。最后，原告在建设单位已单独核算税费的前提下，仍以其作为所谓“总承包单位”的优势地位，强制要求被告提供增值税发票进行自身的进项抵扣，从而达到其赚取国家税收的目的，以掩盖其偷税漏税的事实。

因此，原告现阶段要求被告提供发票，在被告一方已在2016年7月进场施工前期明确通知、告知原告施工报价并未含税，且原告在每一期的工程款拨付时，也并未将税款额外核算、给付被告开具发票，以及双方在2018年2月的最终结算价款中没有明确约定税费承担主体的前提下，原告的请求目的昭然若揭：一是利用其作为施工总承包单位的优势地位强势要求被告开具增值税发票，以达到其自身进行增值税进项抵扣，增加其额外收益和减少其在关联案件中败诉损失的目的；二是对被告在关联案件中申请的强制执行事件进行恶意的报复；三是给被告针对原告在其招投标和施工过程中违法分包等行为进行实名举报等的事实进一步的施加压力。因此，请求法院明察秋毫，在明确本案关联案件和基本事实逻辑关系的前提下，依据建设工程行业的法律法规和建设工程税费计取规范等，驳回原告的全部诉讼请求，并依法追求其对被告***进行恶意诉讼和财产保全所带来的一切损失，以维护法律的公平和正义。

综上，请求法院驳回原告全部诉讼请求，并依法追求其对分包人***进行恶意诉讼和财产保全所带来的一切损失。

经审理查明以下事实：2016年3月，案外人兴义市万峰林旅游集团有限公司采用招投标的方式，将兴义市湾塘河水景公园项目交由原告及案外人中盛万安建设集团有限公司（原河南万安实业有限公司）组成的联合体进行施工，双方签订《兴义市湾塘河水景公园项目施工合同》，履行合同过程中，原告指派的项目现场施工的负责人为陈官平。在施工过程中，原告及案外人中盛万安建设集团有限公司将该项目的B6-B9段木结构的工程分包给***。分包工程竣工后，2018年2月13日，经原、被告双方结算并在《工程结算单》上签字确认，原告应支付被告的工程款项共计为2695350.25元。

原、被告为工程款支付发生纠纷后向本院提起诉讼，本院经审理后作出（2020）黔2301民初12138号民事判决书，***不服判决提起上诉，经黔西南州中级人民法院审理后作出（2021）黔23民终1404号民事判决书，判决确认双方结算工程款为2695350.25元。但判决书中并未就案涉工程收入发票及税款进行明确，也未对2019年2月4日产生的融资成本18000元进行陈述。

另查明，在前述项目施工过程中，2019年2月3日“兴义市湾塘河水景公园2019你1月工程款支付凭证”中载明“B6至B9木结构班组上期余额404302.54元，本期支付200000元，剩余金额204302.54元。备注：本次支付进度款未扣除本金融资成本，年利息9个点，下次进度款融资成本据实而定，在下次支付进度款时扣回本次融资成本，班组负责人：***”，***在金额及“在下次支付进度款时扣回本次融资成本”处捺印。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，本案的法律事实发生在民法典施行前，应当适用民法典施行前的法律司法解释的相关规定。

本案中，久智信公司与***虽未签订《建设工程施工合同》，但久智信公司将其承包的兴义市湾塘河水景公园项目中B6-B9段木结构的工程分包给***且工程款为2695350.25元的事实，已经一、二审生效民事判决书进行了确认。久智信公司在诉讼过程中并未举证证明前述工程款包含税款，相反，***在庭审中提供了其在最初商谈工程价款时向久智信公司案涉项目现场负责人陈官平告知商谈工程价款不含税的微信聊天记录，陈官平在微信中虽未明确回复，但仍将案涉工程分包给***承做并发放未含税的工程款，且久智信公司至今也未提供其为***代缴代付税款的证据，根据举证规则的相关规定，久智信公司应当承担举证不能的法律后果，故对其前述发票税款的主张依法不予支持。

对于融资成本的问题，在施工过程中，久智信公司陆续向***支付工程款，其中在2019年2月3日“兴义市湾塘河水景公园2019年1月工程款支付凭证”中，***对自己承担融资成本并同意从后期工程款中扣除的事实签字捺印确认，这是双方当事人在自愿基础上达成的合意，依法成立并生效，该融资成本18000元应当由***承担，故其在庭审中提出的久智信公司差欠工程款由其承担融资成本不符合情理的抗辩主张依法不予采信。

据此，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法总则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、由***于本判决生效后十日内支付贵州久智信建设工程有限公司融资成本18000元；

二、驳回贵州久智信建设工程有限公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3644元，由贵州久智信建设工程有限公司承担3144元，由***承担500元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。

逾期不上诉，本判决发生法律效力。

审　判　长　　王成武

人民陪审员　　廖松志

人民陪审员　　孟荣华

二〇二一年十一月八日

法官　助理　　陈　雄

书　记　员　　韦能笑