山东济宁运河经济开发区管理委员会、元隆盛建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁08民终5402号

上诉人（原审被告）：山东济宁运河经济开发区管理委员会，住所地济宁市车站西路**运河**写字楼**，统一社会信用代码：19370811MB23038145。

负责人：李鲁中，主任。

委托诉讼代理人：李殿栋，山东文康（济宁）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈雨，山东文康（济宁）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：元隆盛建设工程有限公司，住，住所地济宁高新区产研学基地**楼一社会信用代码：91370800733701293D。

法定代表人：赵磊，执行董事。

委托诉讼代理人：杜云峰，北京市尚公律师事务所律师。

委托诉讼代理人：卓先兵，山东华运律师事务所律师。

原审被告：济宁市任城区人民政府，住所，住所地济宁市任城区任城大道**div>

法定代表人：张令华，区长。

委托诉讼代理人：李殿栋，山东文康（济宁）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈雨，山东文康（济宁）律师事务所律师。

上诉人山东济宁运河经济开发区管理委员会（以下简称运河经济开发区管委会）因与被上诉人元隆盛建设工程有限公司（以下简称元隆盛公司）及原审被告济宁市任城区人民政府（以下简称任城区政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2021）鲁0811民初2530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月10日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。

运河经济开发区管委会上诉请求：1.撤销（2021）鲁0811民初2530号民事判决第一项，依法改判不向元隆盛公司支付工程款或将本案发回重审；2.撤销（2021）鲁0811民初2530号民事判决第二项，依法改判承担鉴定费；3.撤销（2021）鲁0811民初2530号民事判决第三项，依法改判元隆盛公司交付验收合格的辰宁路、南延路工程；4.判决承担原审、二审案件受理费。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，元隆盛公司施工的工程没有经过竣工验收，不能证明工程质量合格。元隆盛公司与运河经济开发区管委会没有签订《施工合同》，施工工程也没有经过招投标程序，属于无效建设工程施工合同。案涉辰宁路工程没有完成全部施工、没有竣工验收手续，案涉南延路绿化工程没有经过竣工验收，以上两项工程也没有向运河经济开发区管委会交付，运河经济开发区管委会亦没有擅自使用，元隆盛公司对以上两项工程不能证明质量合格，原审判决错误认定案涉工程没有质量问题。元隆盛公司交接的应当是通过竣工验收证明质量合格的辰宁路和南延路工程。二、原审法院适用法律错误，元隆盛公司无权按照实际施工的工程要求运河经济开发区管委会支付包括利润、规费、管理费在内的工程款。如前所述，元隆盛公司对案涉工程所进行的施工是无效的建设工程施工合同，《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款的规定“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”，该条规定主要解决在合同无效且竣工验收合格情况下的工程价款参照合同约定的原则，本案元隆盛公司施工的工程没有经过验收，双方也没有签订可供参照的、约定工程价款的合同，没有验收合格的工程不具备支付工程款的条件，即使按照定额标准来确定工程价款，折价补偿也不应包含利润、规费、管理费。原审法院错误适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条、二十七条，判决运河经济开发区管委会根据鉴定机构按照定额标准审定的数额向元隆盛公司支付工程款。综上所述，原审判决认定事实错误、适用法律错误，请求二审法院支持运河经济开发区管委会的上诉请求。

元隆盛公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请依法予以维持。本案案涉工程未经过招投标程序，直接发包给元隆盛公司进行施工。当时，因为新材料园区建设任务紧迫，而E+ETP模式的招标程序迟迟不能落地。为不影响经济建设，提高生产效率，运河经济开发区管委会通过会议纪要方式决定先行进行道路建设施工，并将工程交给元隆盛公司进行施工。元隆盛公司是兼具建筑工程施工总承包壹级和市政公用工程施工总承包壹级的建筑施工企业，具有市政工程施工的雄厚实力和丰富经验。由于运河经济开发区管委会没有完善建设手续，元隆盛公司屡次申请，运河经济开发区管委会至今未拨付任何工程款，所有的建设施工均是由元隆盛公司垫资完成。在完成辰宁路工程大部分施工任务后，元隆盛公司已无力继续垫付资金，经协商终止后续施工。由于建设手续等问题，无法进行正常的施工验收，施工完成的南延路及绿化等工程早已由运河经济开发区管委会安排通车使用，应当视为施工验收合格。元隆盛公司从2018年施工伊始，全程垫资进行建设施工，承担了巨额的财务融资成本。一审过程中的造价审计将元隆盛公司主张的工程款数额审减近600万元，一审判决的工程款数额尚不足以弥补亏损，更不存在运河经济开发区管委会所称的扣除利润、规费和管理费的问题。一审中元隆盛公司也主张了工程款利息，但未获一审判决支持。元隆盛公司为尽快取得工程款，未提起上诉请求。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请依法予以维持。二、运河经济开发区管委会的上诉理由与本案事实和法律不符，不能成立。1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，运河经济开发区管委会因自身原因无法办理正规的建设施工手续，也无法组织正常的施工验收，南延路工程已竣工通车多年，超过正常的质保期，绿化工程也已实际使用，辰宁路虽未全部完工，但事实上也已由运河经济开发区管委会接收，但未办理移交工程手续。所以，运河经济开发区管委会以涉案工程未经竣工验收为由主张不能证明质量合格，理由不能成立。2、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14）号第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”以及《民法典》第七百九十三条第一款规定“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”本案中，案涉工程已经实际使用，应当视为验收合格，运河经济开发区管委会应当按照上述法律规定支付工程款。因为双方未签订书面的建设工程施工合同，运河经济开发区管委会申请法院委托鉴定机构对工程造价作出了司法鉴定，这是运河经济开发区管委会实际完成工程量的反映，应当依据审计造价结果向元隆盛公司支付工程款。综上所述，元隆盛公司具有完成案涉工程的全部资质，全程垫资完成了工程施工，至今未获支付工程款。工程已经实际使用多年，工程价款也已经由审计机构出具了造价报告，运河经济开发区管委会应当支付工程款。请依法驳回上诉请求，维持一审判决。三、运河经济开发区管委会的上诉理由依法不能成立。（一）案涉工程经建设单位、监理单位和施工单位的工作人员签字确认，2018年11月19日和2019年7月12日两次对工程量进行现场测量确认，辰宁路施工于2019年8月份停工，运河经济开发区管委会没有对案涉工程质量提出异议；在签署案涉工程完成情况、工程签证单及一审审理过程中都没有对工程质量提出异议;在签收《工程造价决定书》时也没有对工程数量与质量提出异议;在三年的养护中也没有对工程质量提出异议，直至本案进入二审时，才提出质量问题的主张，不合理。(二）关于利润、规费、管理费问题。1、案涉工程没有进行招投标，也没有签订书面合同，但案涉工程已经实际使用，运河经济开发区管委会没有证据证明为不合格工程，即使双方口头约定无效，根据《民法典》第793条的规定“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”元隆盛公司作为实际施工人，可以取得其应得的工程款。本案工程款的确定是依据当事人申请，经人民法院委托，各方当事人质证后得出的结论，元隆盛公司以此主张运河经济开发区管委会支付工程款程序合法，内容合理。管理费、规费及利润应计入工程造价中。2、根据建设部、财政部《建筑安装工程费用项目组成》，安装工程造价的构成包括：直接费、间接费、利润和税金。直接费指建设工程施工过程中，用于建设工程产品的各项费用的综合；间接费指建设工程施工过程中，不直接用于建设工程产品的费用，主要包括规费和企业管理费。根据《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》解释：利润是指企业完成承包工程获得的盈利。规费是指按国家法律法规的规定，由省级政府和省级有关部门规定必须缴纳或计取的费用。企业管理费是指建设工程施工企业组织施工生产和经营管理所需费用。由此可见，规费、管理费及利润应当计入工程造价中。3、根据民法典立法精神，折价补偿应当包括实际施工人为建设工程所支出的所有实际费用，其价值就是建设工程的整体价值，也即建设工程的完整造价。如果合同无效后承包人不能主张价款中的规费、管理费和利润，则承包人融进建筑工程产品当中的利润及管理费就被发包人获得。发包人依据无效合同取得了承包人应当得到的利润、规费及管理费，这与无效合同的处理原则不符合，违背了等价有偿原则。最高院的裁判案例（2016）最高法民申1755号、（2017）最高法民终360号及（2019）最高法民申1864号也是这一观点，即发包人以合同无效为由要求扣除工程折价补偿款中所含利润、规费、管理费的，不予支持。综上，请二审法院能驳回上诉，维持一审判决。

任城区政府陈述同运河经济开发区管委会上诉意见。

元隆盛公司向一审法院起诉请求：1.判令二被告支付工程款23047487.25元，庭审中变更为19287154.07元。辰宁路自2019年9月1日起以本金11248389.37为基数，南延路自2018年11月17日起以本金8038764.70元为基数，按照银行同期贷款利率支付工程款利息至工程款全部付清为止；2.判令被告办理辰宁路、南延路工程交付手续；3.诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：元隆盛公司于2017年4月21日取得建筑业企业资质证书，其资质类别和等级为：建筑工程施工总承包壹级，市政公用工程施工总承包壹级。辰宁路和南延路属济宁市任城区新材料产业园区的主要道路，2018年4月13日、同年5月5日，任城区政府就新材料园区绿化工作召开推进会，运河经济开发区管委会两份专题会议纪要记载内容为：园区绿化工作纳入PPP项目内容进行招标。2018年8月17日任城区政府就新材料园区辰宁路建设项目召开会议，运河经济开发区管委会当天专题会议纪要记载内容为：将辰宁路建设工程待招标后纳入PPP项目内容。2018年11月份，元隆盛公司对新材料园区辰宁路道路建设工程进行施工，该工程在施工过程中进行了监理日志和工程签证单的记载，建设单位、监理单位和施工单位的工作人员对其进签字确认，2018年11月19日和2019年7月12日两次对工程量进行现场测量确认，辰宁路施工于2019年8月份停工，元隆盛公司完成了辰宁路道路、雨水、污水及部分绿化工程。新材料园区南延路两侧的绿化工程由元隆盛公司施工，施工工程中由建设单位、施工单位及监理单位的工作人员对2018年9月12日至2019年8月13日的《工程量草签单》进行签字确认。元隆盛公司诉讼后，山东东方监理咨询有限公司和山东德林工程项目管理有限公司作为两个工程的监理单位于2021年4月21日对工程量进行重新确认，运河经济开发区管委会于2021年4月26日对南延路工程情况进行说明，并建议委托第三方进行审计。涉案工程未办理工程交接与结算。一审法院根据元隆盛公司申请委托山东明信工程管理有限公司对两项工程造价进行鉴定，该鉴定机构依据认可的工程量及现场勘验的数据于2021年6月21日出具鲁明管字[2021]229号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为;工程总造价19287154.07元，其中：辰宁路工程造价为11248389.37元，南延路绿化工程造价为8038764.70元。元隆盛公司为此支付鉴定费198000元。另查，2020年7月6日，山东公明政和律师事务所向任城区政府出具法函（2020）33号法律意见。其内容为;一、《关于新材料产业园区绿化和道路建设的情况汇报》意见：1、元隆盛建设工程有限公司涉及新材料产业园区绿化和道路建设的工程，该公司事实上已投资7000余万元，但没有经过合法的程序，元隆盛公司的施工属于未经招投标程序的实际施工人。现在再通过相关程序完善施工程序，存在较大风险，一是如果将招标手续前置在与中建一局的招投标前，则难以解释相关工程已包含在通过F+EPC模式招投标的济北产城一体化中标内容范围中的问题；二是如把元隆盛施工招投标行为列在现在，则在客观上无法处理相关施工签证、验收、日志、材料采购等实际问题。因此，不建议就上述未结算工程补办手续。2、由于新材料产业园区绿化和道路建设工程内容，与通过F+ETP模式招投标的济北产城一体化中标内容高度重合，建议：⑴参照该项目计价清单计价，但要考虑取费资级；⑵根据元隆盛实际施工，结合实际完工工程量和元隆盛资级据实结算……。

一审法院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用《民法典》的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。”本案案涉工程的施工发生在《民法典》实施前，其民事纠纷应以更有利于保护民事主体合法权益为原则，适用当时或《民法典》实施后的相关法律、司法解释进行处理。本案原告元隆盛公司作为济宁市任城区新材料产业园区内的南延路绿化工程及辰宁路部分工程的实际施工人，与该工程的建设单位形成施工合同关系，双方应按照施工合同履行各自义务。本案争议焦点为：1、承担工程款付款主体的认定；2、工程款的数额如何确定；3、是否应当支付工程款利息。关于焦点1、被告运河经开区认可其是案涉工程的建设单位，同意承担付款责任，被告任城区政府主张与原告元隆盛公司无合同关系，不是案涉工程的建设单位，元隆盛公司要求被告任城区政府支付工程款的主张，依法不予支持。关于焦点2、被告运河经开区对案涉工程款中利润、管理费、规费不应支付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案案涉工程没有履行招投标程序且未签订《施工合同》，属无效合。但案涉工程属于客观存在，且本案南延路绿化工程已施工完毕，辰宁路工程已经停止施工，原告并撤离施工现场，被告运河经开区未能举证证明本案工程存在质量问题，因此，元隆盛公司作为有资质的实际施工人，有权主张全部工程价款。本案工程款的确定是依据当事人申请，经本院委托，各方当事人对工程量签单及现场勘验记录质证后得出的结论，程序合法，内容合理，被告运河经开区要求扣除利润、管理费等费用的主张，于法无据，依法不予支持；关于焦点3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2020年12月25日修改）第二十六条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”；第二十七条规定“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”，本案涉案两项工程均未结算，也未实际交付，涉案工程款计付利息应从元隆盛公司起诉之日，即从2021年1月28日开始计算利息。另外，本案施工合同无效并不影响原告元隆盛公司作为合同相对方，要求被告办理移交涉案工程手续，其移交工程的诉讼请求有事实依据，且符合法律规定，本院予以支持。原告因工程鉴定支付的鉴定费198000元属合理支出，依法应由被告承担。综上，依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条第三项，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告山东济宁运河经济开发区管理委员会于本判决生效之日起十日内支付原告元隆盛建设工程有限公司工程欠款19287154.07元及利息（以19287154.07元为本金，自2021年1月28日起至实际支付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告山东济宁运河经济开发区管理委员会于本判决生效之日起十日内支付原告元隆盛建设工程有限公司鉴定费198000元；三、被告山东济宁运河经济开发区管理委员会于本判决生效之日起十日内与原告元隆盛建设工程有限公司办理辰宁路、南延路工程交接手续，逾期未办理视为辰宁路、南延路工程已经交接；四、驳回原告元隆盛建设工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费138715元，由被告山东济宁运河经济开发区管理委员会负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点是：1、案涉工程付款条件是否成就？付款主体是谁？2、运河经济开发区管委会主张应予扣除的规费、利润等有何事实及法律依据？是否应予支持？3、鉴定费应如何负担？

关于焦点问题一，本院认为，运河经济开发区管委会自认其是案涉工程的建设单位，也认可元隆盛公司对案涉工程进行实际施工，虽然案涉工程未履行招投标程序，双方也未就案涉工程签订合同，但双方间存在事实上的建设工程施工合同法律关系。任城区政府既不是案涉工程的建设单位，与元隆盛公司之间也未签订施工合同，双方不存在建设工程施工合同法律关系。元隆盛公司就案涉工程投入大量人力、物力、财力，已物化为客观存在的南延路工程、辰宁路工程，作为受益方，运河经济开发区管委会应当支付相应对价。元隆盛公司请求运河经济开发区管委会支付工程价款于法有据，本院予以支持。运河经济开发区管委会在签署工程完成情况、工程签证单时均未对质量提出异议，在案件审理期间也未提交证据证明工程质量不合格。作为业主，在工程完工后负有组织进行验收的义务，但运河经济开发区管委会并未组织验收，现其以案涉工程未经验收为由主张工程质量不合格，本院不予支持。

关于焦点问题二，本院认为，折价补偿应当包括实际施工人为建设工程所支出的所有实际费用，其价值就是建设工程的整体价值。若运河经济开发区管委会在折价补偿时扣除规费、利润等，则其既享有工程项目的价值，又未足额支付相应对价，违背了等价有偿原则。本案工程价款的确定，程序合法，内容合理，一审法院认定并无不当，对于运河经济开发区管委会扣除规费、利润等的主张，本院不予支持。

关于焦点问题三，因双方未就案涉工程价款的结算达成协议，元隆盛公司申请法院对工程造价进行鉴定，元隆盛公司因工程鉴定所支付的鉴定费属于合理费用，一审法院认定由运河经济开发区管委会承担并无不当。

综上所述，山东济宁运河经济开发区管理委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费139543元，由上诉人山东济宁运河经济开发区管理委员会负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李连芳

审 判 员　杨　艳

审 判 员　张　添

二〇二一年十一月一日

法官助理　潘宇靖

书 记 员　魏晓瞳