赣州市鼎祥房地产开发有限公司;信丰中天建筑安装工程有限责任公司;某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省赣州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣07民终3916号

上诉人（原审原告）：赣州市鼎祥房地产开发有限公司，住所地江西省信丰县铁石口镇芫甫村105国道边。

法定代表人：廖海，总经理。

委托诉讼代理人：周勇，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李双林，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：信丰中天建筑安装工程有限责任公司，住所地江西省信丰县嘉定镇迎宾大道**。

法定代表人：肖垂洋，总经理。

被上诉人（原审被告）：***，男，1959年9月21日生，汉族，住江西省信丰县。

委托诉讼代理人：廖万廉，江西赣信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邓刃，江西赣信律师事务所实习律师。

上诉人赣州市鼎祥房地产开发有限公司（以下简称鼎祥公司）因与被上诉人信丰中天建筑安装工程有限责任公司（以下简称中天公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省信丰县人民法院（2020）赣0722民初338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人鼎祥公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.依法将本案发回重审或支持上诉人一审中的全部诉讼请求；3.本案受理费、保全费等全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人一直不能按期完工达五年之久系不争的客观事实，且被上诉人在庭审中一直承认收尾工作没有做，一审法院关于“工程已基本完工、合同义务已完成”的观点严重违背了基本事实。本案审理过程中，上诉人与被上诉人对于工程未完工的事实一直不存在争议，且在2020年5月7日上午庭审过程中，被上诉人多次当庭承认项目工程存在收尾工作未完成；另外，在被上诉人起诉上诉人建设工程施工合同纠纷一案【案号（2020）赣0722民初66号】中，被上诉人亦当庭表示：“我现在没有资金，剩下的扫尾工程被告可包给他人完成，我方配合竣工验收，我方已经不敢再继续施工了……”，上述被上诉人陈述的事实足以证明被上诉人承包的工程尚未完工，其合同义务亦未完成。另外，现场勘查情况也能够证明诉争工程至今未完工。二、上诉人发给中天公司的《通知》只能说明上诉人认可在2015年11月26日时，被上诉人的土建工程基本完工，但是应由被上诉人负责施工的门窗、外墙、水电等附属工程一直没有完成。被上诉人提交的上诉人发给中天公司的《通知》载明，被上诉人在铁石口镇承建的清水湾住宅小区土建工程已基本完成。该《通知》只能说明在2015年11月26日时，被上诉人仅完成了土建工程，剩余的水电、门窗、外墙粉刷等附属工程都没有完工。在被上诉人与上诉人签订的施工合同中，不仅约定了土建等主体架构的施工内容，还约定了内外墙粉刷、门窗、水电等附属工程，上诉人认可被上诉人土建工程的基本完工不能视为是对全部工程完工的认可。三、清水湾7#-11#楼的所有电线都没有做是客观事实，一审法院关于“电线存在缺少现象应属正常”的推断没有事实依据。经现场勘查，7#-11#楼没有任何一户房屋安装了电线，且现场没有发现任何被上诉人声称“安装了电线但是全部被盗”的痕迹，一审法院关于“电线存在缺少现象应属正常”的推断没有任何事实依据。四、一审法院在被上诉人举证期内未申请证人出庭的情况下拨打不知姓名的人员进行询问，并据以认定案件事实属于程序严重违法，程序违法情况下取得的证人证言不能作为本案的审判依据。一审法院在庭审过程中，数次违反《民事诉讼法》关于证人证言的取证规则，当庭循被上诉人提交的材料中手写记载的电话号码以及被上诉人口头提供的电话号码询问不知姓名的人员进行“取证”，严重违反了最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十七条、第一百一十七条、第一百一十九条的规定，一审法院据此认定案件事实的行为属于程序严重违法，程序违法情况下取得的证人证言不能作为本案的审判依据。五、《补充协议》明确约定门窗属于被上诉人的施工范围，清水湾7#-11#楼的所有入户门都没有安装是客观事实，一审法院关于“原告将套房入户门另行发包给他人”的认定没有事实依据。一审法院仅依据法庭上违法取得的“证人证言”即判断“原告将套房入户门另行发包给他人”，没有事实和法律依据，《补充协议》明确约定门窗属于被上诉人的施工范围，清水湾7#-11#楼的所有入户门都没有安装是客观事实，被上诉人应当承担工程延期的法律后果。六、因被上诉人在约定工期内拒不完成不锈钢、楼梯扶手、阳台护栏工程，上诉人不得已于约定工期届满后试图将前述工程重新分包给他人，但迫于被上诉人的暴力阻工，上述工程至今也没有完成施工。根据上诉人与被上诉人签订的《补充协议》，项目工程最迟应在2014年7月底完工，前述期限届满后，被上诉人拒不完成不锈钢、楼梯扶手、阳台护栏工程，上诉人为了推动项目在当年国庆节开盘，不得已试图将前述工程重新分包给第三人，但被上诉人作为当地具有一定势力的人，不断暴力阻工，致使上诉人的分包合同一直未履行，被上诉人自己亦拒不施工，最终导致上述工程至今也没有完成施工。七、因被上诉人一直未完成工程施工，且从未将任何工程内容交付上诉人，工期延误至今的场地管理责任应是被上诉人，而不应是上诉人，被上诉人应对工期延误和场地管理承担相应的法律后果。一审法院认为上诉人应对被上诉人施工期间的场地进行围栏、封闭并妥善管理毫无事实和法律依据，应当依法予以改判。

被上诉人中天公司答辩称：本案我公司只是借用资质，实际的具体情况我公司不太清楚，我们没有什么利益关系在里面。

被上诉人***辩称：一、答辩人认为，原审判决部分事实认定存在错误，请求二审法院予以纠正。综合一审全案证据及各方在庭审过程中的陈述、庭审笔录等，本案的案涉工程实质上是由答辩人承包并进行工程建设施工的。答辩人是实际施工人，属没有建设工程施工资质的个人。被上诉人中天公司只是因为案涉建设工程施工合同备案及应对建设主管部门监管的需要，而由答辩人向其借用资质、挂靠其名下。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的相关规定，中天公司、答辩人与上诉人所签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工承包补充协议》都属于无效合同。答辩人在一审中，就已经指出，上述这两份合同就是无效的合同，不是表见代理。但是，一审法院并没有在判决书中对这一关键事实予以认定。故，请求二审法院在二审判决中予以纠正。二、本案的一审第二项判决结果正确，应当予以维持。依据合同法的规定，违反国家强制性法律规定的合同无效，无效的合同自始不发生效力。上诉人在一审中依据上述两份合同请求法院判决两被上诉人赔偿违约金900万元。而上述两份合同显然是违反国家强制性法律规定，应当认定为无效的合同。因此，上诉人的诉讼请求就没有了合法的基础。一审法院的第二项判决符合本案的客观真实，在判决结果上是正确的，应当予以维持。依据合同法第五十八条的规定，无效合同的法律后果，应该是有过错的一方赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。综观本案，双方均无此项诉请。法院对此应不予处理。综上所述，上诉人的上诉请求缺失法律依据，也不符合事实，请求二审法院予以驳回，并判令其承担相应的诉讼费用。

一审原告鼎祥公司向一审法院起诉请求：1、判决解除原告与两被告签订的建筑工程施工合同及补充协议；2、判令两被告赔偿原告逾期完工违约金900万元（暂计算至起诉之日）；3、本案受理费、保全费等诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2013年10月21日，被告信丰中天建筑安装工程有限公司中标原告赣州市鼎祥房地产开发有限公司开发的信丰县铁石口清水湾商住小区建设工程二标段项目7#-16#砖混结构房屋的施工工程，中标工期自2013年10月开工，2015年4月竣工。被告***系被告中天公司在本项目开发中的具体施工负责人，原告与被告中天公司签订了《建设工程施工合同》，约定工期总日历天数540天。约定付款周期为：每月支付上月已完成甲方（鼎祥公司）确认的合格工程量价款的80%，依次类推，累计支付不超过实际完工程价款的85%，工程审核结算后支付至审核结算款价的95%，经审核结算价的5%为质量保修金。保修金在工程验收满两年后一次性无息返还，质保期内如有返修，发生的费用在质保金内扣除。原告与被告***签订了《建设工程施工承包补充协议》，约定项目施工工期180天，若施工方未按规定工期完工，每逾期一天按照5000元/天罚款，提前完工按2000元/天奖励，延期30天发包方有权终止合同，按完成工程量的75%结算，其余款项按违约金处理。原告以包工包料的形式承包给***施工。原告在主体工程结构封顶（含斜屋面）实际支付完成量的75%；内外墙粉刷，门窗等工程完工，按完成支付实际工程量的85%，综合竣工验收合格备案后结算完工二个月内支付工程完成量97%的工程款，余款作为工程质量保证金，质保期满10天内付清（第一年1%，第二年1%，第三年1%）。2013年11月1日，赣州市东方工程建设监理有限公司下达《工程开工令》，被告接到开工令后即组织对7#-11#楼的基建工程施工，工程进行到封顶之时，双方在2014年6月8日进行了协调，并达成《信丰县铁石口镇房地产开发项目会议纪要》，商定“关于工程7#-11#何时封顶事宜。经协商同意承建商***本月必须封顶3栋楼，剩下的2栋楼在7月底前封顶，如不能按以上时间完成，则开发商有权严格按合同处理承建商。”被告即在2014年6月、7月期间完成了对7#-11#楼房屋的封顶，组织人员对外墙、内墙的粉刷找平，并对外墙进行了外墙漆的粉刷和套房内天花板的刷白（仅一套因员工使用未刷白）和斜顶盖瓦，安装了自来水到户和套房铝合金窗户及玻璃，对入户的用电槽管进行了安装及用电开关预留。被告对合同约定的主体工程基本完工。2014年9月，原告将套房阳台护栏、入户门、楼梯扶手等附属工程的安装另行发包他人安装并签订相关合同或者协议，但至今未予已安装。2015年11月25日，原告向被告中天公司发出“贵公司在铁石口镇承建的清水湾土建工程已基本完工，现我公司要进行道路、供电、给排水施工和安装，贵司临时工棚影响对以上工程的施工，希望贵司配合，尽快把临时工棚拆除为竣工全面验收争取时间，谢谢合作。”的通知，因被告未予自行拆除临时工棚，原告派人将临时工棚予以拆除。因护栏、楼梯扶手、入户门至今未予安装及道路硬化施工等附属工程未完成，清水湾工程7#-11#号楼至今未予结算，工程也未达到竣工验收标准，工程无法竣工验收。被告的相关工程款未及时支付，导致被告***多次向原告催讨，并曾将清水湾工程销售中心大门加锁，导致双方发生矛盾冲突。此后四、五年，因未对相关工程予以有效管理，清水湾工程7#-11#楼存在窗户玻璃掉落或者被偷、外墙漆脱落等现象发生。《中标通知书》中清水湾商住小区12#-16#建设工程因不具备施工条件一直未建，原、被告双方对此均无争议。本案在审理期间，原告向一审法院申请财产保全并提供担保，一审法院裁定对被告***的银行账号及相关房产予以冻结和查封。

一审法院认为，原告与被告中天公司就铁石口镇清水湾建设工程施工项目签订的《建设工程施工合同》，被告***作为被告中天公司的在清水湾建设工程项目负责人，与原告签订《承包补充协议》及《会议纪要》，被告中天公司也予以认可，符合表见代理的情形，应视为被告中天公司的行为。双方签订的合同、协议、纪要等对建设工程的主体工程建设、质量、进度、工程价款的支付、违约责任等内容进行了相关约定。合同未违反相关法律规定，合法有效。被告组织人员对建设工程进行施工，主体工程在期限内基本上完工，在2015年11月25日原告向被告发出的《通知》中也申明“清水湾土建工程已基本完工”。原告在主体工程建设期间，将楼梯不锈钢扶手安装工程、阳台护栏安装工程、套房大门安装工程等附属工程分别发包他人承包施工。因这些附属工程至今未予安装及其他因素，清水湾工程7#-11#楼一直未竣工验收。原告提出上述附属工程是被告***阻止导致但未向法庭提交证据，被告***辩称其根本不认识上述承包人，也从未阻止他们施工，只是原告未支付工程款锁了销售中心的大门。双方对安装电线入户存在争议。经现场勘查，楼盘每一单元一楼均安装了线槽、线管入户，但有线槽掉落现象。电表箱也由原告安排电力公司安装到位，但未对每户安装入户电表。被告***辩称已经为每户安装了入户电线，因这五、六年原告没有对楼盘进行围栏，封闭予以妥善管理，安装的入户电线已经被人盗窃，因未验收，愿意承担责任，如果要重装可以予以重装并承担相关费用。一审法院认为，原告未及时安装入户电表，被告即使安装了入户电线，如未将电线接入入户电表，由于时间长久无人管理，存在缺少现象应属正常。如果原告已经安装了入户电表，被告可以予以重新安装，确保电线、线槽、线管的安全，被告应当承担安装费用。因合同虽然约定工期为180天，但根据《中标通知书》上规定的竣工期至2015年4月。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应当予以支持。”的规定，被告提出施工工期应自2013年10月至2015年4月的抗辩理由符合规定，一审法院予以支持。虽然补充协议及会议纪要等对施工工期进行了约定。但根据中标通知书的施工期限规定，被告在2015年4月前已经将相关工程基本完工，并无重大违约行为。原告诉请解除合同及协议，因清水湾7#-11#楼工程就被告方的合同义务已经基本完工，合同目的基本实现，被告方也同意解除，一审法院予以确认。原告诉请两被告赔偿原告逾期完工违约金，因被告对此相关工程建设已经基本完工，原告在发给被告中天公司的《通知》中也申明“清水湾土建工程已基本完工”，故被告并不存在明显违约，原告诉请支付违约金无事实依据，一审法院不予支持。至于被告是否存在在保修期内维修，原告可以另行主张。被告愿意重新安装入户电线并承担相关费用，一审法院予以确认。判决：一、解除原告赣州市鼎祥房地产开发有限公司与被告信丰中天建筑安装工程有限责任公司、***签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工承包补充协议》；二、驳回原告赣州市鼎祥房地产开发有限公司的其他诉讼请求。诉讼费74800元、保全费5000元，由原告赣州市鼎祥房地产开发有限公司承担。

本院二审期间，上诉人鼎祥公司提供了以下新证据：信丰县法院（2020）赣0722民初66号民事审判笔录复印件，拟证明被上诉人***在其起诉鼎祥公司另案中已经认可涉案工程还有收尾工程未完工。被上诉人中天公司对该证据的真实性、合法性不持异议，因对工程进度的具体情况不清楚，对其关联性不好发表意见。被上诉人***对该证据的真实性、合法性不持异议，对其关联性持有异议。该笔录调解阶段中的表述不能作为证据来使用，对双方没有约束力。导致工程项目搁浅真正的原因是上诉人股东之间没有资金跟上，***自己垫资太多，上诉人完全没有按照约定支付工程进度款。本院认为，上述证据与本案的处理不具有关联，本院对其关联性不予认定。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，合同的效力，属于法院主动审查的范围，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。本案中，上诉人鼎祥公司分别与被上诉人中天公司及被上诉人***签订了《建设工程施工合同》及《建设工程施工承包补充协议》，上诉人鼎祥公司实际履行的是其与被上诉人***签订的《建设工程施工承包补充协议》，故案涉工程为被上诉人***借用被上诉人中天公司的名义进行承包，按照上述司法解释的规定，该两份合同为无效合同。无效合同自始不得履行，上诉人鼎祥公司要求被上诉人中天公司赔偿逾期完工违约金9000000元，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人鼎祥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律错误，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：

一、维持江西省信丰县人民法院（2020）赣0722民初338号民事判决第二项；

二、变更江西省信丰县人民法院（2020）赣0722民初338号民事判决第一项为：上诉人赣州市鼎祥房地产开发有限公司与被告信丰中天建筑安装工程有限责任公司、***签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工承包补充协议》无效。

一审案件受理费及保全费按一审判决执行；二审案件受理费74800元，由上诉人赣州市鼎祥房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　罗　宁

审　判　员　　傅　忠

审　判　员　　赖国东

二〇二〇年十一月三十日

代理书记员　　葛颖婷

代理书记员　　姚冰霞