兴国县中信房地产开发有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省赣州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣07民终1583号

上诉人(原审被告）：兴国县中信房地产开发有限公司，地址：江西省赣州市兴国县沿江路农贸市场**，统一社会信用代码91360732705698031K。

法定代表人：***，该公司总经理。

上诉人（原审被告）：***，男，1973年8月25日生，汉族，江西省兴国县人，住江西省赣州市。

共同委托诉讼代理人：谢建民，江西国兴律师事务所律师。

被上诉人(原审原告）：信丰中天建筑安装工程有限责任公司，地址：江西省赣州市信丰县嘉定镇迎宾大道**，统一社会信用代码913607227460817676。

法定代表人：肖垂洋，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王仁俊、刘金明，江西南芳(兴国)律师事务所律师。

上诉人兴国县中信房地产开发有限公司（以下简称中信公司）、***与被上诉人信丰中天建筑安装工程有限责任公司（以下简称中天公司）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人不服江西省兴国县人民法院（2019）赣0732民初2908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

中信公司、***上诉请求：1、撤销一审判决。2、改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。3、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由:一、关于被上诉人未主张合同无效,一审超越法律规定并违背庭审笔录中被上诉人未确定的主张诉求的问题。被上诉人所提出的诉讼请求中,未主张合同无效,一审对上诉人与被上诉人对合同是否继续履行?还是解除?还是主张合同无效?庭审中，被上诉人未主张上述当中的诉求,一审针对上述焦点问题专门要求被上诉人庭后3天内书面向法庭表达意见。该事实详见2019年12月13日15时法庭审理笔录中第6页，一审质问被上诉人和上诉人的事实。一审违背上述庭审中被上诉人未确定的具体主张,超越法律规定,错误依职权认定合同无效,其做法不但错误适用法律,而且违背庭审中被上诉人未确定的主张诉求。二、关于上诉人与被上诉人签订的合同中已约定,先后履行义务的问题。1、根据合同书第四条约定:乙方(被上诉人)按合同约定的条款履行完应尽的义务的前提下,甲方(上诉人)才将保证履行以下职责。以及第1款:甲方(上诉人)负责搞好“三通一平”(即水、电、路通及场地平整)。上述第四条是属于附加条件的前提条款内容,也就是被上诉人按合同第三条第4款约定付清合同履约金300万元后,上诉人才负责提供场地平整(提供拆迁完毕的场地)给被上诉人。若被上诉人付清了合同履约金300万元,而上诉人未提供拆迁完毕的场地平整时,被上诉人才能依据合同约定主张利息。一审的做法明显违背合同约定的先后履行顺序。2、根据合同法第六十七条(先履行义务)规定，当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求之规定,上诉人与被上诉人针对合同约定的合同履约金300万元及支付合同履约金300万元的前提条件,合同中第三条第4款及第四条已约定附加条件和先后履行义务的内容。因此，一审认定本案合同无效,其于法无据。三、关于一审认定本案合同无效,违法判决上诉人支付合同履约金的利息损失的问题。1、被上诉人是按照合同中约定的条款,付清了部分合同履约金300万元,其余合同履约金240万元未付清,上诉人也是按照合同中约定的条款收取了被上诉人60万元合同履约金及设计修改费用6万元。根据合同书中第三条第4款和第八条第1款约定的要求,被上诉人已构成违约责任。根据合同法第五十八条，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任之规定,一审认定本案合同无效,并判决按年利率6%计算合同履约金的利息,其不但违法,而且于法无据。2、根据合同书第三条第4款，已约定合同履约金在被上诉人全面履行完合同即日(被上诉人未出现违约和未产生纠纷的前提下)起6天内由上诉人无息(不计利息)退回给被上诉人。四、关于一审违背上诉人与被上诉人签订的合同书中约定的设计修改费用6万元的问题。1、根据合同书第三条第4款和第九条第9款约定,2013年4月24日，上诉人向被上诉人出具了函告书,被上诉人指定公司员工何早生签收了,并且被上诉人2013年4月28日也出具了回复函给上诉人,合同书第九条第9款约定的内容和上诉人与被上诉人分别出具的函告书及回复函的内容,都分别明确了6万元为修改规划方案的费用,并且针对6万元设计修改费用的事宜在合同书中第九条第9款已明确,设计修改费用6万元由被上诉人在支付合同履约金即日付清给上诉人。2、根据合同书第九条第9款约定，被上诉人转账的6万元是为了达到被上诉人二级资质的施工要求,将原项目已设计好的规划设计的B栋房屋最高层次30层减至为28层的设计修改费用。此6万元设计修改费用，是被上诉人支付给上诉人转交给设计公司规划修改的费用,不存在返还的款项。该事实详见被上诉人2013年4月28日出具的回复函内容及2013年5月10日被上诉人指定何早生签字的确认书内容。一审违背合同书第九条第9款约定和被上诉人2013年4月28日出具给上诉人的回复函内容,错误判决上诉人赔偿被上诉人设计修改费用4.2万元,其做法不但违背合同约定,而且于法无据。综上所述,一审违背庭审中被上诉人未确定的具体主张诉求,超越法律规定,错误依职权认定本案合同无效,违法判决合同履约金60万元的利息,其做法严重违反法定程序,认定基本事实不清。据此,上诉人请求查清事实后,依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，或将本案发回一审重新审理。

中天公司答辩称：一、中信公司未取得案涉工程的国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证,案涉合同书系属无效之合同,一审判决认定该合同为无效合同于法有据。1、一审庭审中已查明，本案案涉工程中信公司既未获得开发土地的国有土地使用权证,亦未获得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第5条规定，单位和个人依法使用的国有土地,由土地使用者向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请,由县级以上人民政府登记造册,核发国有土地使用权证书,确认使用权。《中华人民共和国城乡规划法》第38条第2款规定，以出让方式取得国有土地使用权的建设项目,在签订国有土地使用权出让合同后,建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同,向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。《中华人民共和国城乡规划法》第40条第1-2款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的,建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证,应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目,还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的,由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。《中华人民共和国建筑法》第7条规定，建筑工程开工前,建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二》第2条第1款规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由,请求确认建设工程施工合同无效的,人民法院应予以支持。案涉合同应属无效合同，一审判决依职权审查合同的效力并未违反法律规定。对合同纠纷,无论当事人是否提出合同效力的请求,法院首先应审查的是合同的效力。更为重要的是,合同的效力是合同对当事人所具有的法律拘束力,是基于对国家利益、社会公共利益的保护而对当事人的合意进行法律上的评价。合同效力及性质系法院依职权主动进行审查的范围,其不受当事人诉请限制。二、案涉合同无效,中信公司应将被上诉人支付款项返还并赔偿损失。1、《中华人民共和国合同法》第五十八条规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任”。前已述及案涉合同为无效合同,现导致合同无效的原因系中信公司未取得涉案工程开发所需的“四证”，即国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证,即致使合同无效的过错在中信公司。为此,中信公司除应返还被上诉人所支付的款项外,还应赔偿中信公司的损失。2、被上诉人向中信公司共支付款为66万元,该款项应认定为履约金,被上诉人向中信公司转账时并未备注为规划方案费。退一步而言,如其中6万元为规划方案费,中信公司未提供其向第三方已支付该6万元的任何凭证,其并未履行相应规划手续,未实际使用该6万元,中信公司应将66万元全额返还被上诉人。同时,有基于本案为建设工程施工合同纠纷,按照建筑行业的利润水平,其给被上诉人造成的损失已远远超过月利率2%,合同履约金的利息损失应按月利率2%计算。现一审判决仅判决中信公司返还60万元、赔偿规划方案费用损失42000元并承担履约金利息损失按年利率6%计算,显然,少判了金额28000元且履约金利息损失少判了18%。三、中信公司一审通过管辖权异议方式拖延本案诉公,现又通过提起上诉方式拖延本案诉讼,其无疑是在浪费原本紧张的司法资源,请法院对其恶意拖延诉讼的行为进行处罚。综上,中信公司的上诉请求缺乏事实和法律依据,请二审法院依法判决驳回中信公司的上诉,维持一审判决。

中天公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告中信公司返还原告合同履约金660000元及利息（利息按月利率20‰从2013年5月10日起计算至付清时止）；2、判令被告***对上述债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：原告中天公司成立于2016年11月，经营范围：房屋建筑工程施工总承包、土石方工程专业承包、建筑装修装饰工程专业承包、金属门窗工程专业承包；房地产开发、市政公用工程总承包。被告中信公司成立于2000年1月，系被告***为股东的有限责任公司（自然人独资），经营范围：房地产开发及商住房销售；房屋租赁。被告中信公司欲将兴国县沿江路农贸大市场改建为兴国县财富广场及滨江宾馆项目，2010年8月5日兴国县环境保护局下达兴环函［2010］47号《关于兴国县财富广场及滨江宾馆项目环评文件的批复》，该批复显示：一、兴国县财富广场及滨江宾馆工程位于兴国县，占地面积9690㎡，总投资8000万元。二、根据《报告表》结论及功能分区，同意该项目按《报告表》所列建设项目性质、地、地点和环境保护对策措施进行建设、项目建设必须严格执行环境保护“三同时”原则。四、……2013年4月22日，被告中信公司作为甲方（发包方）与原告中天公司作为乙方（承包方）签订兴国县财富广场及滨江宾馆项目《合同书》一份，该合同二、工程工期1、从甲方书面通知乙方的开工令即日起到乙方承包范围内的工程经验收合格即日为止的施工期限总天数为540天。2、施工总天数540天，其正负零以下的隐蔽工程及正负零以上主体工程的施工期限，双方约定按附件一中规定的时间内完成。三、乙方的职责：1、乙方保证按照本合同第二条第1、2款的规定时间内完成工程量。2、……4、乙方负责交纳合同履约金300万元，此款在双方签定本合同书即日起2天内由乙方在甲方指定的银行自行开设帐户，甲方提供兴国县环保局的批复文件原件和农贸市场的土地证原件及该项目的规划方案图文本给乙方审阅、审阅后乙方负责在甲方书面通知即日起6天内将300万元转帐给甲方指定的帐户上。此款300万元在乙方全面履行完合同即日（乙方未出现违约和未产生纠纷的前提下）起6天内由甲方无息退回给乙方。5、乙方负责支付项目保证金700万元，此款700万元分两次付清；第一次在甲方的规划设计，经相关部门审核通过的有关批复（或有关手续）即日起6天内，乙方在甲方书面通知指定的银行将200万元一次性转入甲方的帐户上；第二次在甲方书面通知乙方的开工令即日起6天内，乙方在甲方口头通知指定的银行将500万元一次性转入到甲方的帐户上。此款700万元分两次退回；……7、乙方负责指定何早生为本工程的项目经理（实际施工人）。开工后未经甲方的书面同意不得挂名或变更或增加项目经理，否则视为乙方违约。四、乙方按合同约定的条款履行完应尽的义务的前提下，甲方才保证履行以下职责：1、甲方负责搞好“三通一平”（即水、电、路通及场地平整）。2、……3、开工后甲方负责办理好该项目的各种相关证件手续。4、……八、违约责任1、本合同书签订后，乙方未在规定的时间内将合同履约金及项目保证金如数按期到位，则乙方每延期一天承担违约金20000元，由此类推：若乙方超过20天仍未将合同履约金和项目保证金全额转帐给甲方指定的帐户上，则乙方同意甲方在乙方逾期的时间第23天即日自行解除本合同书和建设工程施工合同，同时乙方自愿承担违约金300万元，并承担甲方由此造成的一切法律责任及经济损失。2、……10、甲方的规划设计经相关部门审核通过即日起4个月内，甲方负责提供拆迁完毕的场地给乙方。如甲方逾期未提供该拆迁完毕的场地给乙方时，则承担乙方已付款项的利息，利息按2分计算到甲方提供拆迁完毕的场地即日为止。2013年4月24日中信公司向中天公司及何早生发出函告书，内容“函告书信丰中天建筑安装工程有限责任公司及何早生我公司2013年4月22日与贵公司签订了合同书，现根据该合同第三条约定，请贵公司收到本函告书即日起2天内到赣州银行滨江支行开设账户，开设好新账户后，我公司提供合同约定的相关证件及相关批复给贵公司审阅，审阅后6天内将合同履约金300万元及规划方案修改费6万元转入我公司指定的账户上。”何早生于2013年4月24日签字接收。2013年4月28日，中天公司以回复单位名义发回复函给中信公司，内容有“我公司2013年4月24日收到贵公司的函告书后，对贵公司提交的有关证件原件等手续，经项目经理何早生审阅属实。我公司现向贵公司提出，请贵公司将原件2013年1月份提交给兴国县规划建设局申请审批的规划图文本收回或者告知兴国县规划建设局规划方案需进行部分修改，等修改后重新申报审批的有关事宜。我公司请贵公司将原规划方案中规划的Ｂ栋30层高度的房屋修改为28层高度的房屋，且达到我公司二级资质的施工总承包。关于修改规划方案的费用我公司承担6万元，请贵公司与设计部门洽谈沟通好。”2013年5月10日何早生出具确认书“兴国县中信房地产开发有限公司2013年4月28日根据信丰中天建筑安装工程有限责任公司的回复函，已将原2013年5月份规划方案图进行了审阅，且符合施工企业二级资质施工条件。”2013年5月10日何早生通过其赣州农村商业银行水西支行的个人账户汇款40万元至被告***女儿钟长青的尾号9198的建设银行个人账户，同日何早生又通过其工商银行赣州金桥支行的个人账户汇款26万元至上述钟长青账户。原、被告签订上述《合同书》后，并没有签订建设工程施工合同。原告支付上述费用后，未能进行房地产开工建设。2015年5月18日，一审法院受理原告对被告提起返还工程合同履约保证金66万元及利息305360元之诉讼，同年6月18日增加请求解除《兴国县财富广场及滨江宾馆项目合同书》的诉讼请求，中信公司提出管辖权异议，2015年6月25日一审法院下达（2015）兴民二初字第844号民事裁定书，驳回中信公司管辖权异议。中信公司提起上诉，2015年8月18日赣州市中级人民法院下达（2015）赣中立终字第142号民事裁定书，裁定撤销一审法院（2015）兴民二初字第844号民事裁定书，移送赣州市中级人民法院处理，后因中天公司未按时缴纳案件受理费，2016年5月6日赣州市中级人民法院下达（2016）赣07民初67号民事裁定书，裁定中天公司按自动撤诉处理。

一审法院认为，被告中信公司就案涉兴国县财富广场及滨江宾馆项目的兴建发包给原告并签订了《合同书》，原告认为该《合同书》无效，被告认为有效应继续履行，抗辩原告尚未提起合同解除之诉，其诉讼请求于法无据。经审查认为，对合同效力认定不必基于当事人的请求，法院可对合同效力依职权主动进行审查。该《合同书》约定以包工包料的方式承包，涉及的履约保证金300万元与项目保证金700万元，实质上是原告垫资承包。对建筑工程项目的兴建开发，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一、二款规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。”以及《中华人民共和国建筑法》第七条“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外”规定，办理建设用地使用权证和建设工程规划许可证的法定义务主体是发包方，中信公司作为发包方主体在本案起诉前，未能取得土地建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等规划审批手续，已经违背上述强制性规定，其与原告签订的《合同书》不具有法律效力，属于无效合同。被告中信公司主张应先提起合同解除之诉，不予采纳。我国《合同法》第五十二条规定“合同无效或者撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”对合同无效被告中信公司作为发包方负有较大过错，原告作为承包方未尽到相应的审查义务，负有一定过错。原告支付给被告66万元款项，被告辩称其中6万元为修改规划方案的费用，上述函告书、回复函和确认书等证据足以证实该6万元已经实际发生且原告已书面确认予以承担。原告主张66万元均为履约保证金，没有事实依据。原告主张按《合同书》第九条第10款内容计算2%月利息，经审查认为，该条款应适用于合同有效且已经开始履行后的违约责任条款，基于上述分析，合同书无效后，原告并没有进行项目具体施工，其损失亦是上述60万元履约金的利息损失，确定按6%的年利率计算，其余6万元修改规划方案费用损失，由被告中信公司承担4.2万元。企业信用公示报告显示被告中信公司处于歇业经营状态，被告***系中信公司唯一股东，上述66万元转入***女儿钟长青个人账户后，被告***并未证实公司财产独立于股东自己的财产，被告***对被告中信公司债务负有连带清偿责任。综上所述，原告诉讼请求合理部分予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、五十八条，《中华人民共和国公司法》第六十三之规定，判决如下：一、被告兴国县中信房地产开发有限公司返还原告信丰中天建筑安装工程有限责任公司合同履约金600000元；二、被告兴国县中信房地产开发有限公司支付原告信丰中天建筑安装工程有限责任公司合同履约金之利息损失（按600000元为计息基数，从2013年5月10日起按年利率6%计算利息至合同履约金偿还之日止）；三、被告兴国县中信房地产开发有限公司赔偿原告信丰中天建筑安装工程有限责任公司修改规划方案费用损失42000元；四、被告***对被告兴国县中信房地产开发有限公司应付款项承担连带清偿责任；五、驳回原告信丰中天建筑安装工程有限责任公司其余诉讼请求；六、本案所涉执行内容，限被告兴国县中信房地产开发有限公司、***在本判决书生效后三十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19531元，原告已预缴，由被告承担，在上述期限内径向原告支付。

本院二审期间，上诉人提交本案一审法院2019年12月13日审理笔录，证明一审法院审理笔录中第6页内容，已载明被上诉人未确定合同无效的诉求及一审要求被上诉人3天内提交书面具体主张诉求的表达意见的事实；一审判决超越法律规定，依职权认定本案合同无效，其违背法庭审理笔录中第6页已载明一审判决认定的事实。被上诉人质证认为：虽然庭审笔录不是提交的原件，但经阅看后对其真实性无异议，但对其关联性有异议，无法达到上诉人的证明目的。合同的效力是法院依职权审查的事项，不受当事人的诉请限制。同时，一审庭审之后，被上诉人在庭后已经向法庭陈述了相关意见，法庭也对被上诉人再次进行了相关询问。本院审查认为，对证据的真实性、合法性予以确认，对其关联性不予确认。

本院查明事实同一审判决认定事实。

本院认为，本案二审争议焦点是：人民法院能否依职权认定合同无效，合同无效后如何处理。

关于人民法院能否依职权认定合同无效的问题。合同的效力是法律问题而非事实问题，是法院依职权认定的内容，即使双方均认为合同有效，法院亦可认定合同无效，这并不违反法定程序。因此，虽然被上诉人未请求确认合同无效，上诉人未能在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续，一审判决对于无效合同的认定并无不当。

关于合同无效后的处理问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。结合本案的实际情况，上诉人作为发包方存在较大过错，应将所收款项返还被上诉人，并支付相应的资金占用期间利息，分担修改规划方案用损失。因此，一审判决对于合同无效后的处理符合法律规定，本院予以维持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12655元，由上诉人兴国县中信房地产开发有限公司、***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　罗　宁

审　判　员　　傅　忠

审　判　员　　赖国东

二〇二〇年七月二十七日

代理书记员　　李晓倩

代理书记员　　姚冰霞