***鹏建筑工程劳务有限公司、***提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁02民终3268号

上诉人（原审被告）：***鹏建筑工程劳务有限公司，住所地青岛市崂山区。

法定代表人：凌安权，职务总经理。

委托诉讼代理人：张长伍，男，汉族，1973年9月10日出生，系该公司员工。

被上诉人（原审原告）：***，男，1957年10月13日出生，汉族，住青岛市黄岛区。

委托诉讼代理人：闫福然，山东崇杰律师事务所律师。

原审被告：青岛海创置业有限公司，住所地青岛市李沧区。

法定代表人：李佩亚，职务董事长。

原审被告：青岛东建建设有限公司，住所地青岛市李沧区。

法定代表人：陈吉胜，职务总经理。

委托诉讼代理人：赵云琪，男，系该公司员工。

上诉人***鹏建筑工程劳务有限公司（以下简称“琨鹏公司”）因与被上诉人***、原审被告青岛海创置业有限公司、青岛东建建设有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院(2020)鲁0213民初4170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***鹏建筑工程劳务有限公司的委托诉讼代理人张长伍、被上诉人***的委托诉讼代理人闫福然、原审被告青岛东建建设有限公司的委托诉讼代理人赵云琪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***鹏建筑工程劳务有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人不承担赔偿责任或发回重审，本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实及适用法律存在错误，依法应当撤销并改判。1.被上诉人在无任何实际风险时自行跳车，是导致损害发生的直接且唯一原因，其对损害发生存在重大过失，上诉人无任何过错，不应承担赔偿责任。上诉人作为劳务分包企业，已完全尽到了安全责任，被上诉人因自身原因从货车跳下导致受伤，对其自身受伤存在重大过失，而上诉人并无任何过错，一审判决认定上诉人承担70%的责任与上述事实情况严重不符，妄顾公平原则、属认定事实及适用法律错误，应当依法撤销并改判。2.被上诉人本身年龄较大，身体状况较差是导致本次受伤的重要原因，一审判决未对伤害的成因性进行鉴定分析，属认定事实错误，应当依法撤销并改判，上诉人申请法院依法对被上诉人所受伤害的形成原因进行鉴定，并据此确定上诉人及被上诉人所应承担的责任。

***辩称，不认可上诉人关于其本身并无过错不承担责任的主张，我方在上诉人的工地工作期间因工受伤，上诉人应当承担赔偿责任。我方认为一审法院认定的上诉人承担70%责任与实际情况相符。

***向一审法院起诉请求：1、请求判令三被告赔偿原告误工费41823元，护理费18,820元、交通费210元、伙食补助费2,100元、营养费1,800元、伤残赔偿金103,519元、被扶养人生活费21,159元、精神抚慰金10,000元、后续治疗费8,000元，合计207,431元；2、请求判令三被告承担全部诉讼费、鉴定费等。事实和理由：原告于2019年6月27日起到被告琨鹏公司分包的，位于青岛市李沧区工程从事建筑施工工作。2019年7月3日，由于被告琨鹏公司工地吊车上钢板坠落，导致原告右跟骨粉碎性骨折。被告海创公司为涉案项目开发商，被告东建公司为涉案项目总承包方，应当承担连带赔偿责任。

一审法院认定事实：1.海创公司系青岛市李沧区项目工程的发包方，东建公司通过招投标中标后，2018年11月21日海创公司与东建公司签订《建设工程施工合同》一份，约定东建公司承包上述项目工程。东建公司的建筑企业资质证书及建筑业企业资质证书确认其具有建筑工程施工总承包壹级、地基基础工程专业承包壹级、建筑装修装饰工程专业承包壹级、电子与智能化工程专业承包壹级的资质。后东建公司将上述项目工程劳务作业层分包给琨鹏公司。琨鹏公司营业执照载明的经营范围为建筑劳务分包，建筑工程施工，五金、建筑材料批发及零售。原告***自2019年6月27日起受雇于琨鹏公司在涉案工地干零工工作，收入为200元/天。琨鹏公司给***投保中国人民财产保险股份有限公司意外健康险。2.2019年7月3日晚，原告在案涉工地装卸时，因担心从其身边经过的吊车上的钢管掉下将其砸伤，自货车上跳下摔伤。原被告均确认，吊车上的钢管未掉落。原告受伤当晚至青岛市第三人民医院（以下简称第三医院）就诊，初步诊断为下肢损伤，根骨骨折。治疗建议为石膏固定4至6周，建议CT进一步检查，1周左右复诊，不适随诊。原告于2019年7月10日再次至第三医院就诊，治疗意见为建议住院治疗，休息一周复查，随诊。2019年7月13日，***至第三医院住院治疗，住院21天，于2019年8月3日出院。入院诊断：跟骨骨折（右，粉碎）。于2019年7月15日行根骨骨折切开复位钢板内固定术。2019年8月3日第三医院出具诊断证明书载明处理意见：患者于2019年7月13日-2019年8月3日在骨科住院治疗。住院期间需陪护一人，患者伤后三个月内患肢禁止负重，定期复查DR片，了解骨折愈合情况，注意加强营养。第三医院报表系统患者小项目费用显示花费费用总计16,569.7元，被告琨鹏公司陈述其垫付18,000元（含中国人民财产保险股份有限公司赔付给琨鹏公司的12,235.76元），原告陈述被告琨鹏公司垫付18,000元，花费了16,569.7元，剩余钱退还给被告琨鹏公司，但未提交证据予以证明。3.原告申请对其伤残等级进行鉴定。青岛万方司法鉴定所接受我院委托于2020年6月20日出具青万方司（2020）临鉴字第423号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（1）被鉴定人***交通事故致右下肢损伤评定为十级伤残。（2）被鉴定人***误工期限评为200天，护理期限评为90天。（3）被鉴定人***后续治疗费评为7000-8,000元。青岛万方司法鉴定所于2020年9月17日出具司法鉴定意见补正书一份，对青万方司（2020）临鉴字第423号司法鉴定意见书予以补正：第四页第六行，原文“被鉴定人***交通事故致右下肢损伤评定为十级伤残”中存在打字错误，应为“被鉴定人***外伤致右下肢损伤评定为十级伤残”。4.原告***配偶为宋翠霞（1957年1月12日出生），父亲为王玉田（1937年2月3日出生），王玉田共育有四名成年子女，分别为***、王金占、王雪现、王凤姣。2020年7月8日，郓城县张鲁集镇三李庄行政村村民委员会出具证明两份，内容为王玉田系***之父，因年龄较大，腿脚不灵便，无劳动能力，因此无收入；宋翠霞系***之妻，因常年多病，无劳动能力，因此无收入。5.庭审中,原告对其损失情况提出如下主张:（1）交通费210元：原告住院21天，10元/天；（2）住院伙食补助费2,100元：原告住院21天，100元/天；（3）营养费1,800元：护理期90天，20元/天；（4）后续治疗费8,000元：按照司法鉴定意见书评定；（5）精神损害赔偿金10,000元：法人按照公民标准的5-10倍赔偿；（6）残疾赔偿金103,519元：原告评定为十级伤残，原告61岁，按照2019年青岛市城镇居民人均可支配收入54,484元*19年*0.1计算；（7）误工费41,823元：司法鉴定意见书证明原告误工期限为200天，按照青岛市2019年职工平均工资76,328元/365天*200天计算；（8）护理费18,820元：司法鉴定意见书证明原告需陪护90天，按照青岛市2019年职工平均工资76,328元/365天*90天计算。原告无法提供护理人员的相关信息。（9）被扶养人生活费21,159元：原告配偶及原告父亲需要抚养，按照2019年青岛市人均年生活消费支出35,266元/年计算为16,751元及4,408元。三被告对原告的上述主张抗辩：交通费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、精神损害赔偿金由法院依法认定；对残疾赔偿金，因原告非青岛市城镇居民，不应按照2019年青岛市城镇居民人均可支配收入计算；误工费赔偿金额不应当按照社会平均工资计算，对鉴定报告中的误工期不同意按照误工期的最高期限计算；对护理费，原告无法提供护理人员的相关信息，护理期限不应取鉴定报告中的最高值，对计算标准请求法院依法认定。

一审法院认为，公民的生命权、身体权、健康权受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案原告受雇于被告琨鹏公司，并在从事雇佣活动中受伤，被告琨鹏公司作为雇主应当承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款的相关规定含义，在适用无过错责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。本案中，根据***的陈述，其系因担心吊车上的钢管掉落将其砸伤而从货车上跳下受伤，但吊车上的钢管并未掉落，即原告***基于对危险状况的误解而自行跳下货车导致受伤，其受伤并非因钢管掉落而是其自行跳下货车的行为导致。原告对发生事故存在重大过失，故本院酌定原告***自行承担30%的赔偿责任，被告琨鹏公司承担70%的赔偿责任。关于海创公司和东建公司是否承担赔偿责任的问题，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，海创公司作为案涉工程开发商，其将工程发包给东建公司，而东建公司具有建筑业企业资质证书，故被告海创公司在发包过程中无过错，不应当承担连带赔偿责任。被告东建公司作为案涉工程的承包方，将该工程的劳务分包给被告琨鹏公司，原告主张琨鹏公司无劳务分包资质，东建公司违法分包，应当承担连带赔偿责任。根据《山东省住房和城乡建设厅关于印发山东省建筑业劳务用工制度改革试行方案》（自2018年1月1日起至2019年12月31日）取消劳务企业资质及其安全许可证要求。在全省范围内房屋建筑和市政工程中，一律取消对劳务企业的资质及其安全生产许可证的要求。本案劳务分包发生在该方案试行有效期内，且琨鹏公司经营范围包括建筑劳务分包，东建公司将案涉项目工程分包给琨鹏公司不属于违法分包，原告以琨鹏公司没有劳务分包资质主张东建公司承担连带清偿责任，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于原告主张的损失情况，一审法院认定如下：交通费210元（住院天数21天*10元/天）、住院伙食补助费2,100元（住院天数21天*100元/天），原告主张的计算标准和方式符合法律规定,一审法院予以支持。后续治疗费8,000元，根据司法鉴定意见书，其鉴定结论为后续治疗费为7,000元-8,000元，故一审法院对原告主张予以支持。残疾赔偿金103,519元,2019年青岛市城镇居民人均可支配收入为54,484元,根据原告的伤残等级及系数,残疾赔偿金计算为98,071.2元(54,484元/年*18年*10%)。误工费41,823元，原告称其自2019年6月27日至发生事故之日一直在被告琨鹏公司工地工作，工资为200元/天，被告琨鹏公司予以认可。一审法院综合司法鉴定意见书关于误工期限的鉴定结果，以及发生事故前原告的收入情况，酌情支持40,000元（200元/天*200天）。护理费41,823元，原告未提交护理人员的相关护理证据，对其计算标准一审法院不予支持；但考虑原告住院及恢复期需要1人护理的事实，酌情按照一般护工标准每人每天130元计算其护理90天的护理费为11,700元。营养费1,800元，因原告未提交营养费单据等证据予以证明，一审法院不予支持。被扶养人生活费21,159元。原告提供村委会证明其配偶宋翠霞常年多病无劳动能力，因证明劳动能力或者是否患病不属于村委会的职能范围，对其开具的证明一审法院不予采信，在原告未提交医疗机构诊断证明等其他证据证明宋翠霞丧失劳动能力的情况下，一审法院对原告主张的宋翠霞的被扶养人生活费不予支持。关于原告主张的其父亲王玉田的被扶养人生活费，王玉田的年龄在75周岁以上，有子女四人，一审法院认定原告父亲王玉田的被扶养人生活费为4,408元（35,266元/年*5年*10%/4人）。精神损害抚慰金10,000元，根据原告的伤残等级及过错责任，该主张明显过高，一审法院酌情支持5,000元。综上所述，原告有效证据能够证明的合理损失为：残疾赔偿金98,071.2元、交通费210元、住院伙食补助费2,100元、后续治疗费8,000元、误工费40,000元、护理费11,700元、被扶养人生活费4,408元，合计164,489.2元。另，根据原告提交的第三医院报表系统患者小项目费用表显示花费医疗费16,569.7元，被告琨鹏公司未提异议，一审法院予以确认。原告的合理损失共计181,058.9元（164,489.2元+16,569.7元）。被告琨鹏公司应赔偿其中的70%即126,741.23元；被告琨鹏公司另需赔偿原告精神损害抚慰金5,000元，共计131,741.23元。扣除被告琨鹏公司已经垫付的18,000元，被告琨鹏公司尚需赔偿原告113,741.23元。判决：一、被告青岛锟鹏建筑工程劳务有限公司于判决书生效之日起10日内赔偿原告***各项经济损失113,741.23元。二、驳回原告***对被告青岛海创置业有限公司、被告青岛东建建设有限公司的诉讼请求。三、驳回原告***的其他诉讼请求。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明认定的相关事实予以确认。

本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷一案。各方当事人诉争的焦点问题在于：被上诉人***在提供劳务过程中自身受到损害应承担何种责任以及责任比例。依据我国现行法律规定，雇主为用人单位的劳务关系中，雇员在提供劳务过程中造成自身或他人损害的，应由雇主承担责任；若雇员存在故意或重大过失的应承担相应责任。本案中，被上诉人***在提供劳务过程中受伤，依据无过错归责原则，作为用人单位的上诉人锟鹏公司应承担雇主责任。被上诉人***基于对危险的错误判断而冒然跳下货车造成自身损害，被上诉人***存在重大过失，原审根据过错程度酌定由被上诉人***自负30%责任适宜，本院不作调整。另外，上诉人锟鹏公司主张被上诉人***年岁已高、身体状况较差是导致本次受伤的重要原因，完全是主观臆断，无相应的证据予以证明；其在二审中申请对被上诉人***所受伤害的形成原因进行鉴定，本院不予采纳。

综上所述，***鹏建筑工程劳务有限公司上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4411元，鉴定费2860元，由上诉人***鹏建筑工程劳务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　姜　蓉

审判员　衣　洁

审判员　范黎强

二〇二一年三月二十六日

书记员　姜丽丽