海南州开域阳光新能源有限公司、青海启元建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

青海省海南藏族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）青25民终87号

上诉人（原审被告）：海南州开域阳光新能源有限公司，统一社会信用代码91632500310901568Q，住所地海南州共和县恰卜恰镇环城东路2号。

法定代表人：胡延璟，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：裴志超，青海辉煌（湟中）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：青海启元建筑工程有限公司，统一社会信用代码91630104710571852U，住所地西宁市城西区海湖路8号A9号楼1011室。

法定代表人：张瑞兰，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：辛淇缘，女，1979年5月10日生，汉族，

青海启源建筑有限公司职工，住青海省海东市乐都区寿乐镇青铸小区。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1948年1月1日生，青海省湟源县巴燕乡福海村村民，住青海省湟源县。

委托诉讼代理人：袁生庆，青海省西宁市城西区方圆法律服务所法律工作者。

上诉人海南州开域阳光新能源有限公司（以下简称开域阳光公司）、青海启元建筑工程有限公司（以下简称启元建筑公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省共和县人民法院（2021）青2521民初1134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人青海启元建筑工程有限公司的委托诉讼代理人辛淇缘，海南州开域阳光新能源有限公司的委托诉讼代理人裴志超，被上诉人***的委托诉讼代理人袁生庆到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。

上诉人开域阳光公司上诉称，1、请求撤销共和县人民法院（2021）青2521民初1134号民事判决，驳回***对上诉人的诉求或将本案发回重审；2、本案诉讼费用由***承担。事实与理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人与***之间工程款已结清，依据双方签订的施工合同，基础单价为19500元，合计总价为663000元，上诉人通过启元建筑公司实际支付682000元，双方转包合同项下款项已全部结清，不存在欠款情形；工程单价二次变更证据不足，原审法院对基础事实的认定与法庭审理查明事实不符；根据***的证据无法证明双方之间就单价作出二次变更，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。***要求上诉人支付工程款限于双方的合同约定。依据双方证据及庭审查明事实，双方之间无单价变更的证据；即便是***与启元建筑公司有单价变更协议，也只能约束二者，而非上诉人，单价变更为23000元的约定是被上诉人与启元建筑公司的项目负责人田越明达成的，变更单价的约定仅对其双方有约束力，对上诉人并无约束力，原审判决要求上诉承担付款义务无法律及事实依据。

启元建筑公司辩称，2018年12月工程施工完成之后，曾多次要求施工方提供钢筋质量报告、混凝土压力报告，到2019年4月，施工方实施的工程34个箱变基础踏步全部下沉变形；图纸要求基础底面以下刷沥青，施工方一直没做，导致雨水渗漏，因为没有钢筋质量报告、混凝土压力报告，工程甲方山东力诺公司做了混凝土回弹质量报告，34个箱变基础无一达到施工要求，为此山东力诺公司扣减了其工程款1600000元；2019年4月份开域阳光公司与公司整改过一次，但没有做好保温设施，整个表面冻伤，表面混凝土也脱落。***能提供质量报告给我公司，其公司愿意给付***诉求中的工程款100000元。

上诉人启元建筑公司上诉称，1、撤销青海省共和县人民法院（2021）青2521民初1134号《民事判决书》，并依法改判或发回重审；二、本案一、二审案件受理费均由二被上诉人承担。事实与理由：一审法院审理程序错误，庭审中上诉人向法院说明案涉工程质量严重不合格，法院只询问有无质检报告，上诉人向法院说明质检报告在发包方商山东力诺上市公司处无法调取，并向法院递交情况说明书，提供工程质量存在问题的图片，法院均未采纳上诉人的意见，法院应当向上诉人释明评估鉴定的权利，但法院未告知，属程序错误。开域阳光公司与***实施的工程质量严重不合格。该工程是上诉人承包给开域阳光公司的，开域阳光公司将工程转包给了无工程施工资质的***，导致工程质量严重不合格，上诉人没有过错。本案中开域阳光公司未经上诉人同意将工程转包给无施工资质的***，开域阳光公司和***均存在过错。一审法院判决上诉人承担连带责任是错误的。

开域阳光公司辩称，开域阳光公司和启元建筑公司双方就案涉工程未进行结算，按照***目前施工量和单价已超付19000元，开域阳光公司并不存在拖欠***工程款的事实。

被上诉人***综合答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，应予以维持。

***在一审法院的诉讼请求：1．依法判令开域阳光公司向其支付工程款100000元；2．依法判令启元建筑公司在欠付工程款范围内对其承担相应责任；3．本案诉讼费由开域阳光公司、启元建筑公司共同承担。

一审法院认定，2018年9月26日，启元建筑公司与开域阳光公司签订《光伏土建施工合同》，启元建筑公司将其承建的青海省5OMWP光伏扶贫电站项目的大轻包箱变基础施工承包给开域阳光公司施工，双方约定工程量根据施工图纸按实际完成量计算，每个基础单价为23000元（不含税）。2018年9月27日，开域阳光公司与***签订《光伏土建施工合同》，将其承包青海省5OMWP光伏扶贫电站项目的大轻包箱变基础施工工程转包给***进行施工，双方约定每个基础单价为16000元，后变更为19500元（不含税）。合同签订后，***遂组织人员进行施工，共计完成钢结构箱变基础施工共计34个，工程于2018年12月初完工并交付使用。工程施工期间，***与启元建筑公司在案涉工程项目的负责人田越明协商后，将箱变基础的单价变更为23000元，启元建筑公司按变更后的工程单价陆续向***支付了部分工程款合计682000元，田越明于2018年12月1日向***出具收条，载明“***干相变基础共34个×23000元，共计782000元，已付682000元，下欠100000元用于明年维修和保证金（原文引述）”。后***向开域阳光公司、启元建筑公司索要欠款，开域阳光公司、启元建筑公司分别以工程款已超额支付、工程质量存在问题为由拒绝支付。

另查明，启元建筑公司与开域阳光公司之间对工程款未进行结算。

一审法院认为，本案启元建筑公司将案涉工程发包给开域阳光公司后，开域阳光公司将案涉工程转包给无施工资质的***进行施工的行为违反了《中华人民共和国建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于禁止转包及承包人未取得建设施工资质与他人签订建设工程施工合同的行为无效的规定，因此，***与开域阳光公司之间签订《光伏土建施工合同》，依法认定为无效合同。根据相关法律规定，转包行为无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人有权要求参照合同约定支付工程价款；鉴于案涉工程已交付使用，故***有权向开域阳光公司要求支付剩余工程款。本案中，开域阳光公司虽与***签订书面合同，对工程单价进行了明确约定，但其并未参与案涉工程的实际施工，且在施工过程中，启元建筑公司的项目负责人田越明与***协商后变更了工程单价，并以此向***直接支付了部分工程款，启元建筑公司对尚欠***工程款100000元的事实也予以认可，表明其公司对***作为工程实际施工人的认可，故开域阳光公司辩解的已向***超额支付工程款的意见，与事实不符，法院不予采信，其应承担向***支付工程款的责任；对于启元建筑公司提出的工程质量存在问题，应由施工方承担责任的意见，因案涉工程已于2018年12月初即交付并使用至今，且启元建筑公司也未向法院举示相关证据证实工程质量不合格、不达标的事实，故对启元建筑公司的答辩意见，无事实及法律依据，法院不予采信，启元建筑公司作为工程的发包方，其应在工程竣工并交付使用后，与承包方开域阳光公司及时进行工程款的结算，并在欠付承包方工程款的范围内承担向***给付工程款的责任。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条的规定，因本案发生的建设施工的事实均在我国《民法典》实施之前，本案应适用我国《民法典》实施之前的法律规定办理。据此，依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、海南州开域阳光新能源有限公司于判决发生法律效力后十日内向***支付工程款100000元；二、青海启元建筑工程有限公司在欠付海南州开域阳光新能源有限公司工程款100000元的范围内对上述债务承担连带给付责任。如果未按上述指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由海南州开域阳光新能源有限公司负担。

二审中，上诉人启元建筑公司围绕其上诉请求向本院提交以下证据：

1、主变压器基础结构图复印件一份。拟证明***在案涉工程中未按图纸施工；

2、（2021年）06号关于强烈要求解决海南州村级光伏扶贫电站遗留缺陷和售后问题的函复印件一份及现场照片复印件一组。拟证明***在案涉项目中工程质量严重不合格，未按图纸施工的事实。

以上证据经开域阳光公司质证认为，对三份证据均不予认可，证据一，系电子版本底稿，无审定日期，无审定、审核人员签字无法证明为案涉工程的实际施工图；证据二，开域公司未参与施工也未参与结算，不享受任何项目收益，工程的施工、进度款的支付均在***与启元建筑公司之间完成，启元建筑公司也认可***的实际施工人身份，案涉工程施工、质量有问题应当由施工人在质保责任内负责；证据三，照片无法证实系案涉工程中拍摄，也无法证实照片中问题是由材料不合格引起或者是施工工艺不达标或是自然因素导致。

***质证认为，以上三份证据系复印件均不予认可。证据一，工程质量是否达标在该证据中无法看到，其只是轻工承包；证据二，海南州扶贫开发有限责任公司发给山东力诺电力设计咨询有限公司的专函，该证据的真实性、合法性不持异议，但该证据与本案没有关联性；证据三，该照片是2021年7月份所拍，该案涉工程是2018年12月份交工并使用的，案涉工程已使用2年多，照片中质量不是主体工程，也不是基础工程，仅是地表塌陷开裂，不影响主体及基础工程，本案已超出保修期限。

本院认为，启元建筑公司提交的证据均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的二审中提交的证据情形，且提交的证据均系复印件，无法核实其真实性，本院不予采信。

上诉人开域阳光公司及被上诉人***在二审中均未提交新的证据。

二审法院查明的事实与一审法院认定的事实基本一致，本院予以确认。

归纳双方当事人争议的焦点为：1、案涉工程款工程单价如何认定即变更后的工程单价对开域阳光公司是否具有约束力；2、启元建筑公司主张案涉工程存在质量不合格、不达标的上诉理由是否成立。

关于案涉工程款工程单价如何认定即变更后的工程单价对开域阳光公司是否具有约束力的问题。

本院认为，承包方开域阳光公司与***之间虽签订了《光伏土建施工合同》，但其合同违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》有关规定，应认定为无效合同。合同签订之后，实际施工中开域阳光公司并未参与该工程的施工及其他事项，***在启元建筑公司项目负责人田越明的实际监管及负责下进行施工，启元建筑公司认可***实际施工人的身份，在施工中***与田越明协商将案涉工程每个箱变基础单价变更为23000元（不含税），***完成了合同约定的34个钢结构箱变基础施工，并与田越明就完成工程量进行了结算，启元建筑公司与***之间形成了事实上的施工关系，由此，案涉工程中每个基础单价应以23000元为妥。开域阳光公司与***之间虽签订《光伏土建施工合同》，但在整个案涉工程施工中开域阳光公司未进行实际施工，也未参与案涉工程的监管等事项，对案涉工程未享受任何项目收益，***与开域阳光公司之间对案涉工程未进行过结算，庭审中***也未能提交能够证明双方之间签订合同后进行实际履行的证据，工程的施工、进度款的支付均在***与启元建筑公司之间完成，故启元建筑公司与***之间变更后的工程基础单价23000元对开域阳光公司不具有约束力，开域阳光公司主张其不应承担给付案涉工程款的上诉理由成立，本院予以支持。

关于启元建筑公司主张案涉工程存在质量不合格，不达标的上诉理由是否成立的问题。

本院认为，启元建筑公司在庭审中向法庭提交主变压器基础结构图、现场照片等，但此证据不能证明此图纸就是案涉工程的实际施工图，照片中存在的工程质量问题是由材料不合格引起或自然因素导致无法证明，启元建筑公司也未能提交任何能够证明案涉工程主体及基础工程存在严重质量不合格的证据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持”的规定，案涉工程于2018年12月已交付并使用至今，上诉人启元建筑公司主张案涉工程质量不合格、不达标的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。二审庭审中，根据查明的案件事实，本庭向***释明案件存在的利害关系，要求其明确诉讼请求，***明确表态坚持一审诉求为准，综合全案，一审法院判决开域阳光公司给付***案涉工程款缺乏事实及法律依据，主体欠妥。原审判决论理不当，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（三）项规定，判决如下：

一、撤销青海省共和县人民法院（2021）青2521民初1134号民事判决；

二、驳回被上诉人***的一审诉讼请求。

二审案件受理费，海南州开域阳光新能源有限公司预交2300元，青海启元建筑工程有限公司预交2300元，本案应收诉讼费2300元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　洛 什 吉

审判员　贾　　洋

审判员　龙　　云

二〇二二年五月六日

书记员　关却多杰

附：

本判决所适用法律条文的主要内容：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百八十二条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。