甘肃亿正建筑工程有限公司、山丹县房地产开发公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省张掖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）甘07民终1406号

上诉人（原审原告）：甘肃亿正建筑工程有限公司。住所地：甘肃省兰州市七里河区武威路兰驼小区6号楼2层商铺，统一社会信用代码：91620103053130298Q。

法定代表人：杨某，该公司经理。

委托诉讼代理人：贾某，甘肃和谐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡某，甘肃和谐律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：山丹县房地产开发公司。住所地：张掖市山丹县北大街，统一社会信用代码：91620725225383815J。

法定代表人：梁某，该公司经理。

委托诉讼代理人：钱某，甘肃焉支律师事务所律师。

原审第三人：郑某，男，汉族，山丹县仓房街12号居民，住山丹县。公民身份号码：×××。

上诉人甘肃亿正建筑工程有限公司因与被上诉人山丹县房地产开发公司、原审第三人郑某建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省山丹县人民法院（2021）甘0725民初1385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月25日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人甘肃亿正建筑工程有限公司的委托诉讼代理人贾某、胡某、被上诉人山丹县房地产开发公司的委托诉讼代理人钱某、原审第三人郑某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

甘肃亿正建筑工程有限公司上诉请求：1．依法撤销（2021）甘0725民初1385号民事判决，并依法改判；2．本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院没有依据查明的事实依法裁判，适用法律错误。本案一审过程中突然加入诉讼第三人郑某陈述并出示书面证据佐证，其与被上诉人在案涉合同签订之前就已经签订了《山丹县北环影院、仓房街东段棚户区改造建设项目联建协议》。该协议约定案涉工程的实际投资人是郑某，被上诉人只负责使用其房地产开发资质进行招投标，并与中标方签订施工合同，不实际参与项目开发。此时，上诉人才得知案涉项目的实际投资人是郑某，被上诉人并没有参与任何具体工程开发，其转给上诉人的款项也是郑某转给被上诉人的，被上诉人在整个开发过程中没有出过任何款项。本案一审庭审结束后，被上诉人通过微信向上诉人发送了《项目后续建设协议书》、《仓房街东段城市棚户区改造项目农民工工资支付协议书》，两份协议中均有“山丹县房地产开发并不实际参与该项目的投资与建设，仅限于挂靠开发资质办理相关手续使用”的内容。至此，结合第三人郑某出示的联建协议，上诉人才知晓本案中第三人与被上诉人属于借用资质，存在挂靠关系。因上诉人是在一审庭审后收到上述协议的，故不能作为证据提交法庭，在二审将作为新证据提交。综上可知，上诉人通过正规招投标程序并中标后，与被上诉人签订案涉合同。上诉人认为被上诉人就是案涉工程的投资方、发包方，故在前期催款、后期诉讼过程中，一直以被上诉人为合同相对方。而被上诉人自合同签订之初，就向上诉人隐瞒了第三人利用其房地产开发资质进行招投标的事实，隐瞒了其与第三人的挂靠关系。其行为完全符合《民法典》第一百四十六条规定，“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”即被上诉人与上诉人之间的施工合同（即《2018年山丹县仓房街东段棚户区改造工程及综合楼建设项目施工合同》）法律关系是虚假的，系被上诉人虚假意思，因此该合同应属无效合同，请求二审法院根据全案证据依法确认合同效力。二、假使合同有效，本案上诉人也具有合同解除权，原审法院认定上诉人丧失解除权，明显错误。合同履行中出现解除事由的情形下，拥有解除权的一方可以行使解除权，也可以不解除而继续履行，是否解除，由享有解除权的当事人根据情况决定。上诉人于2020年4月28日向被上诉人发函协商要求其履行合同义务，因被上诉人未子回复，上诉人于2020年7月13日再次发函要求被上诉人在15个工作日内确认工程量，工程量经双方认可后，不再履行合同的责任与义务。但这两份函一直没有收到被上诉人的回复，同时一审庭审中，被上诉人称均未收到上述文件。因此对于合同是否继续履行、双方并没有达成合意。被上诉人并没有直接拒绝履行也没有催告上诉人解除合同、该合同是否继续履行上诉人对此拥有选择权，因此上诉人并未丧失解除权；且合同的履行需要双方在公平自愿的基础上进行，如果剥夺上诉人解除合同的权利就意味着强制上诉人履行一个已经陷入合同僵局的合同，严重影响上诉人的权益。

山丹县房地产开发公司辩称：一、涉案建设工程是被答辩人甘肃亿正建筑工程有限公司依法中标承建的项目工程，在被答辩人中标后于2019年1月21日与答辩人签订了《2018年山丹县仓房街东段棚户区改造工程及综合楼建设项目施工合同》。根据合同约定，涉案工程总价款为37555137.75元，由被答辩人包工包料总价施工。根据被答辩人诉讼请求及一审出示证据证明观点，被答辩人一直认可施工合同合法有效，其行使的是合同解除权。且根据被答辩人一审出示证据证明事实，其解除合同的理由是答辩人未按合同约定支付10％预付款，并未对合同效力提出任何异议。况且涉案工程已达到主体完工，根据被答辩人一审提供的《解除合同关系说明函》可以印证其是认可合同效力的。其对第三人与答辩人之间签订涉案项目联建协议的事实是清楚的，不存在答辩人与第三人故意隐瞒的情况。根据中标通知及施工合同约定，涉案工程是总价合同，是由被答辩人包工包料施工的项目，但实际履行合同过程中我们没有看到被答辩人垫付资金付款的事实。在一审庭审中被答辩人对第三人垫付材料款及人工工资11784354.03元的事实是无异议的。说明在整个施工过程中，被答辩人对第三人是实际投资人的身份是明知的，对第三人与答辩人签订联建协议的事实是明知的，如果不是这样，那第三人凭什么又为被答人垫付建设资金。因此，本案中根本不存在答辩人与第三人隐瞒上述事实而导致被答辩人与答辩人签订虚假施工合同的情形。故被答辩人所依据的《民法典》第一百四十六条规定的情形在本案中不适用。二、对于被答辩人认为的解除权由当事人决定，其可以行使解除权，也可以不解除而继续履行，种观点是正确的。但法律对于解除权的期限是有规定的，如果解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，该权利就会消灭。本案中按照被答辩人提交的《解除合同关系说明函》反映出其在2020年4月28日就知道答辩人没有按约定付款，从此时起开始计算到起诉已经超过一年，故其不享有解除权。三、从本案的客观事实来讲，涉案工程大部分已经完工，仅剩零星工程，涉案项目工程的相关验收手续都需要被答辩人完成，若此时解除合同，涉案工程将永远成为烂尾工程，会给山丹县的经济社会造成新的负担。综上，一审判决认定的事实清楚，适用法律正确。请二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。

郑某辩称：同意山丹县房地产开发公司的辩论意见。

甘肃亿正建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1．请求贵院判令解除原、被告签订的《合同协议书》；2．本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定的事实，2014年，第三人郑某投资开发仓房街房地产，2017年完成拆迁工作。后涉案房地产被纳入政府棚户区改造工程。2018年10月22日，涉案房地产由第三人郑某与被告山丹县房地产开发公司签订《山丹县北环影院、仓房街东段棚户区改造建设项目联建协议》。2019年1月，涉案房地产被原告甘肃亿正建筑工程有限公司中标。2019年1月21日，原、被告双方签订《2018年山丹县仓房街东段棚户区改造工程及综合楼建设项目施工合同》，合同主要约定：1．工程内容为2018年山丹县仓房街东段棚户区改造工程及综合楼建设项目，主要建设内容为新建1#、2#棚户区住宅楼2幢，项目占地面积7329.48平方米，总建筑面积23375.26平方米，其中：住宅建筑面积6997.74平方米，地上商业建筑面积9048.04平方米，地下车库、商业及设备用房建筑面积7329.48平方米，共设计住宅56户，配套建设室外基础设施工程，包括供排水管网615米，供热管网380米，电缆320米，化粪池1座，绿化1506.53平方米，硬化1850平方米，景观灯12盏等；新建综合楼一栋，框架结构三层，建筑面积642.87平方米；2．合同工期为2019年3月15日至2019年11月15日；3．工程总价款为37555137.75元；4．甘肃亿正建筑工程有限公司对涉案工程是包工包料；5．施工合同专用条款12.2.1款“合同签订后支付合同总价的10％预付款”、12.4款“工程进度款支付”及12.4.1款“关于付款周期的约定：按月结算工程进度款，发包人以经监理工程师核定签认的验收工报表为依据，承包人完成合同规定的工程量后，发包人即按已批准的进度报表于次月10日前向承包人以银行转账方式支付已完成工程量85％的工程款，逐月支付的进度事项进行了约定。合同签订后，原告开始施工，至2020年8月原告完成了1＃、2＃住宅楼（12116平方米）的主体工程。该主体工程的绝大部分建筑材料及部分人工费都是由第三人郑某提供和垫付，第三人郑某垫付的工程材料款及人工费共计为11784354.03元。被告山丹县房地产开发公司于2019年4月17日付工程款300000元、2019年5月17日付工程款350000元、2020年10月16日付工程款650000元、2021年2月24日付工程款1190000元，共计向原告支付工程款2490000元。后由于涉案工程资金短缺，原告再未进行施工。

一审法院认为，首先，根据《民法典》第119条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”第136条规定：“民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为”。建设工程施工合同成立生效后，双方当事人都应当依据约定严格遵守合同、积极履行合同，除非当事人依法解除合同。合同当事人的解除权包括法定解除权和约定解除权。本案中原告主张的解除合同的事由是被告不按工程进度付款导致该合同无法继续履行，从被告支付给原告的工程款时间上，被告确实迟延支付了部分工程款，但根据原告提供的证据中已完成的1＃、2＃住宅楼（12116平方米）主体工程造价为15719824.2元，而第三人郑某垫付的建筑材料及垫付的人工费和被告支付给原告的工程款合计为14274354.03元，整体上已超过合同约定的“支付已完成工程量85％的工程款”，故对原告提出被告不按工程进度付款导致该合同无法继续履行要求解除合同的事由不能成立，与事实相悖，不予支持。其次，如果按原告主张被告未按约定支付进度款要求解除合同，根据《民法典》第564条：“法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭”。本案中原、被告在建设工程合同中未约定解除权行使期限，从原告提交的《关于2018年山丹县仓房街东段棚户区改造工程及综合楼建设项目合同解除情况的说明函》内容中反映原告在2020年4月28日就已经知道被告不按合同约定的付工程进度款，造成无法继续履行合同，解除合同的事由已经发生，原告行使涉案合同解除权的行使期限应该为一年即2020年4月29日到2021年4月29日这一期限内行使，而原告在2021年5月17日才起诉请求解除涉案合同，该解除权利已消灭，故原告主张的解除涉案合同，也不予支持。综上，原、被告于2019年1月21日签订的《建设工程施工合同》合法有效，应予确认。原告主张解除涉案合同无事实依据和法律依据，其诉讼请求不能成立。原、被告应按照合同约定继续履行合同约定的权利与义务。鉴此，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第二款、第三款，《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、第一百三十六条，《中华人民共和国民法典》第一百一十九条、第一百三十六条、第五百六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告甘肃亿正建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费70元，由原告甘肃亿正建筑工程有限公司负担。

本院二审审理期间，甘肃亿正建筑工程有限公司提交以下证据：1、《项目后续建设协议书》一份、《仓房街东段城市棚户区改造项目农民工工资支付协议书》一份、微信聊天截图4张，拟证明：本案一审庭审结束后，2021年9月11日，原审第三人郑某通过微信向上诉人法定代表人杨某发送了《项目后续建设协议书》，2021年9月19日，被上诉人山丹县房地产开发公司工作人员张海龙通过微信向上诉人法定代表人杨某发送了《仓房街东段城市棚户区改造项目农民工工资支付协议书》，两份协议中均明确记载有“山丹县仓房街东段棚户区改造项目由乙方郑某个人实际投资；山丹县房地产开发公司并不实际参与该项目的投资及建设，仅限于挂靠开发资质办理相关手续使用”的内容。因此案涉合同签订之时，被上诉人山丹县房地产开发公司隐瞒了第三人利用其房地产开发资质进行招投标的事实，隐瞒了其与第三人的挂靠关系，其行为完全符合《民法典》第一百四十六条规定，“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”即被上诉人与上诉人之间的施工合同法律关系是虚假的，系被上诉人虚假意思，因此该合同应属无效合同；2．邮件交寄单一份1页，拟证明2021年9月1日，上诉人甘肃亿正建筑工程有限公司通过邮政快递的方式再次向被上诉人山丹县房地产开发公司邮寄了《关于拨付工程款以支付农民工工资的申请》，《2020年7月27日进度付款申请单》，要求被上诉人支付相应款项，被上诉人至今未支付任何款项。山丹县房地产开发公司质证意见：对第一组证据《项目后续建设协议书》三性均有异议，没有经过上诉人、被上诉人、第三人签字盖章，不应当作为新证据采信；对《仓房街东段城市棚户区改造项目农民工工资支付协议书》，真实性、合法性没有意见，对其关联性有异议，该证据上诉人没有签字盖章，对上诉人是不发生效力的，不能证明其待证目的，但该协议内容在一审我们及第三人答辩时以及在上诉人与被上诉人签订协议时，上诉人就是对此知情的，当时因解决民生问题，被上诉人介入与第三人签订协议，被上诉人对此均是知情的，不存在第三人挂靠被上诉人的事实，也不存在被上诉人隐瞒事实的情形；微信聊天截图确实是我公司副经理与上诉人公司法定代表人商议的记录，但无法证明涉案工程挂靠的问题，房产公司不存在因挂靠或借用资质从中谋取利益的情况。邮件交寄单与本案没有关联性，不能作为新证据使用。郑某质证意见：同意山丹县房地产开发公司质证意见。本院对微信聊天截图、邮件交寄单的真实性予以确认，但与本案不具有关联性，本院不予采信；《项目后续建设协议书》当事人均未签字，《仓房街东段城市棚户区改造项目农民工工资支付协议书》上诉人未签字，均未生效，与本案不具有关联性，本院不予采信。

二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。

本院认为，上诉人甘肃亿正建筑工程有限公司与被上诉人山丹县房地产开发公司签订的《2018年山丹县仓房街东段棚户区改造工程及综合楼建设项目施工合同》总价合同，由上诉人包工包料施工的项目，但实际履行合同过程中上诉人对原审第三人垫付材料款及人工工资11784354.03元的事实是无异议的，说明在整个施工过程中，上诉人对原审第三人是实际投资人的身份是明知的，对原审第三人与被上诉人签订联建协议的事实也是明知的，因此，本案不存在被上诉人与原审第三人隐瞒挂靠关系而导致上诉人与被上诉人签订虚假施工合同的情形，上诉人所提“被上诉人与上诉人之间的施工合同法律关系是虚假的，系被上诉人虚假意思，因此该合同应属无效合同”的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《民法典》第564条规定，法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。本案双方在建设工程合同中未约定解除权行使期限，上诉人一审提交的《合同解除情况的说明函》中反映上诉人在2020年4月28日就已经知道被上诉人不按合同约定的付工程进度款，造成无法继续履行合同，解除合同的事由已经发生，上诉人行使解除权期限应为一年即2020年4月29日到2021年4月29日，上诉人在2021年5月17日才起诉请求解除涉案合同，该解除权利已消灭，上诉人所提“原审法院认定上诉人丧失解除权，明显错误”的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，甘肃亿正建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费70元，由甘肃亿正建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　宋　　力　　国

审判员　    岳小芸

审判员　    赖煜娴

二〇二一年十二月二十日

书记员　   　 张伟

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。