蚌埠市兴亚建筑安装工程有限责任公司、某某建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省蚌埠市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）皖03民终2824号

上诉人（原审被告）:蚌埠市兴亚建筑安装工程有限责任公司，住所地安徽省蚌埠市禹会区长青乡政府二楼，统一社会信用代码91340300149860439U。

法定代表人：周伟楠，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：朱秀侠，安徽治邦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1979年3月3日出生，汉族，住安徽省蚌埠市龙子湖区，现住：蚌埠市。

委托诉讼代理人：周安军，浙江匡智律师事务所律师。

上诉人蚌埠市兴亚建筑安装工程有限责任公司（以下简称兴亚公司）因与被上诉人***建设工程合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2022）皖0303民初718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

兴亚公司上诉请求：1.依法撤销（2022）皖0303民初718号民事判决；2.改判驳回***的诉讼请求；3.本案诉讼费用由***承担。事实和理由:一、原审判决认定事实错误,无证据证明***的主张。1.双方于2019年2月20日签订《外手架合同》，约定兴亚公司将承建的蚌埠市风瑞净化设备有限公司的3-6号厂房的脚手架搭拆建交给***施工。之后，由于***的原因（***自己没有脚手架，签订合同后才向外面租借），只将其中的3号楼的脚手架搭拆建做完，4号楼只做了一半，5号楼根本没做，6号楼只做了基础工程。由于***未按合同约定完成合同约定的全部工程量,实际施工人刘阳向其支付了已完工部分的全部工程款366100元。2.原审法院采纳***提供的孙某于2019年11月20日出具的证明:小楼四周清理钢管4个工作日700元，总计1100元，从架工***工程款中扣除;2019年12月29日，孙某出具证明，证明3-6号楼内排架量3980平方米;2020年1月17日，孙某出具一份《风瑞净化厂外墙钢管架结算单》。认定孙某是兴亚公司的工作人员，无任何证据证明，只是***的单方说辞。所有的单据均是***单方制作,无兴亚公司或派出的项目负责人的签字盖章认可。二、原审判决程序违法。原审判决“另查明，刘阳系挂靠被告单位施工人员”。既然已经查明刘阳系挂靠兴亚公司单位施工人员，就证明涉案厂房系刘阳承建，与***有关的《外手架合同》是刘阳签订和履行，为查明案件事实，应当追加刘阳为共同被告或第三人，原审法院未追加，仅依***单方制作的一些单据作为判决依据，显然是错误的。综上所述，原审法院判决认定事实错误，无证据证明，程序违法，请求依法撤销原判，改判驳回***的诉讼请求。

***辩称，一、原审判决事实清楚，证据充分。双方于2019年2月20日签订了外墙脚手架的外手架合同一份，并且与2019年的4月2日开始内架施工，于2019年的6月20开始是外架施工，且根据刘阳与***的结算单，注明结算人孟某，可得知***内架已施工范围为3号楼和6号楼的厂房，根据兴亚公司风瑞工地项目负责人陈某书写的拆架通知，可知***外架已施工范围为3号楼、4号楼、6号楼，兴亚公司主张4号楼只做了一半，6号楼只做了基础工程，无证据证明。其次兴亚公司声称的孙某非其单位的工作人员，***认为兴亚公司已根据相关的结算单据、支付凭证进行了付款，案涉工程的工程款项是由兴亚公司支付，孙某非兴亚公司的工作人员这种说法是不能成立的。二、一审判决的程序合法。原审法院2月7日立案以后，依据简易程序公开开庭审理，兴亚公司声称未追加刘阳为共同被告或者是第三人，***认为虽然挂靠行为可能不受法律保护，但是在整个风瑞净化设备工程项目当中，刘阳一直是以兴亚公司的名义从事挂靠业务以及相关工作，在整个挂靠关系当中，挂靠单位是完全是知情的，而且工程款项也是由兴亚公司支付的，也应当由兴亚公司承担相应的法律责任。原审法院未追加刘阳，不违反法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.请求判令兴亚公司支付***工程款443640元及利息（以443640元为基数，按照年利率3.85%计算，自2020年10月9日至实际付清止；）；2.判令兴亚公司支付***超期费2134400元；3.判令兴亚公司承担本案诉讼费、保全费。在诉讼过程中***变更第2、3项诉讼请求为：2.判令兴亚公司赔偿***经济损失1763944.8元（根据案涉工程需要的钢管、扣件数量所产生的租金1438560.4元的经济损失，以及利息损失295384.4元，以1438560.4为基数，按照一年期LPR3.85%的四倍即15.4%自2020年10月9日计算至2022年2月9日）；3.判令兴亚公司承担本案诉讼费、保全费（包括保函费用）。

一审法院认定事实：2019年2月20日，***（乙方）与兴亚公司（甲方）签订《外手架合同》，约定兴亚公司将风瑞净化设备厂厂房工程交***施工，承包内容：外脚手架，提供内支架所有材料及工程安全防护的搭建拆；承包方式：包工包料，内架负责提供材料，不负责搭拆，内架转运甲方负责，甲方提供场地堆放材料；工程工期：内排架钢管材料每栋使用四十天，外加四个月。如果超期按建筑面积每平方0.3元计算补偿；承包价格：按建筑面积每平方48元计算，按图纸面积计算，含机械费《吊车》；工程付款方式：一层封顶付70%，主体封顶付85%，架体拆除，余款付清。该合同的落款处甲方加盖蚌埠市兴亚建筑安装工程有限责任公司安徽风瑞净化空气设备厂有限公司工程项目部公章，并由刘阳签名。上述合同中的“外加四个月”，***在签订合同时单方将“加”改为“架”。上述合同签订后，***于2019年4月2日开始内架施工，2019年6月2日开始外架施工。涉案厂房共有8栋，***实际施工范围为3号、6号厂房的内架,3号、4号、6号楼外架。2019年11月20日，兴亚公司单位工作人员孙某出具证明：小楼前通管架两个工日400元。小楼四周清理钢管4个工日700元，总计1100元，从架工***工程款中扣付。2019年12月29日，孙某出具证明，证明3-6＃楼内排架量3980平方米。2020年1月17日，孙某出具一份《风瑞净化厂外墙钢管架结算单》，载明：“3-6＃外墙钢管架8000平方米，合同价每平方48元，按8000平方×48＝384000元，付70%＝268800元，已付13万，余额138800元。”2020年5月14日，***向兴亚公司出具一份《收条》，载明：今收到风瑞净化厂架子工工程款人民币壹拾贰万元整，4号楼2020年5月22号之前完成，推迟一天罚款贰佰元，提前奖励贰佰。2020年8月8日，***与刘阳进行结算，确认3号、6号内墙脚手架合计3980平方米，每平方米13元，合计51740元。注明：结算人：孟某。兴亚公司共计向***支付工程款366100元。***施工外架于2020年10月8日开始拆除，内架于2019年12月29日开始拆除。另查明，刘阳系挂靠兴亚公司单位施工人员。再查明，针对外架***共向案外人租赁钢管80000米，扣件64000件；针对内架***共向案外人租赁钢管177040米，扣件127600件，顶丝12800件。钢管每天租金0.015元，扣件每天租金0.008元，钢丝每天租金0.04元。

一审法院认为，***以包工包料的形式承包风瑞净化设备厂厂房工程，故应认定***、兴亚公司签订《外手架合同》系建设工程施工合同，***作为承包人未取得相关资质，其与兴亚公司于2019年2月20日签订的《外手架合同》系无效合同。合同无效，但施工完毕且验收合格的，可以按照双方约定的价款或者按照实际结算支付工程款。***与兴亚公司认可的刘阳对***施工的内墙脚手架进行了结算，工程款为51740元，兴亚公司应予以支付。关于***施工的外架，经***与兴亚公司工作人员进行结算3-6#楼为384000元，兴亚公司应予以支付。对***诉请的其余工程款，因未提交证据证明其施工的工程经验收合格或者进行了结算，故一审法院不予支持。兴亚公司已支付***工程款366100元，应予以扣除，兴亚公司应向***支付69640元。***诉请的工程款的利息标准按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价的利率，***主张的支付利息的起止时间不违反法律规定，予以支持。因***施工的工程未经竣工验收，但***为履行合同付出了人工、材料等方面的成本，该成本属于***因合同而产生的实际损失。现***要求兴亚公司赔偿其损失，予以准许。关于损失的数额，应参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款、支付时间等来确认。***的损失，即因工程逾期，造成***租赁钢管、扣件等产生费用。双方合同约定，内架每栋使用40天，对于“外加四个月”，根据合同的内容及交易习惯，应为“外架四个月”，故内架应于2019年5月11日完工，结合***提供的证据，***认为内架拆除的时间为2019年12月29日，一审法院予以确认，***诉请超期191天，一审法院予以准许。外架使用时间应为2019年6月2日至2019年10月2日，实际使用至2020年10月8日，***主张逾期373天，一审法院予以准许。对租赁费用的损失，***主张3、4、5、6栋楼外架钢管和扣件合计为638576元（其中钢管447600元、扣件190976元），***没有提供有效证据其实际施工了5号楼，一审法院酌定***外架损失为478932元（638576元×75%）。内架租金损失为799984.4元，合计应为1278916.4元。***、兴亚公司均明知***没有相关资质，双方仍签订合同，且存在工程逾期状况，***、兴亚公司均有责任，根据***、兴亚公司的过错程度，一审法院酌定***、兴亚公司承担责任的比例各50%。即兴亚公司应支付***损失639458.2元。***诉请的损失利息应以639458.2元为基数自2020年10月9日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价的利率计算至2022年2月9日。***诉请的保函费，不符合法律规定，不予支持。综上，对***的诉讼请求，其合理部分，一审法院予以支持；对其他诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十七条、第七百九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第一项、第六条规定，一审法院判决：一、兴亚公司于本判决生效之日起十日内支付***工程款69640元及利息（自2020年10月9日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价的利率计算至实际付清止）；二、兴亚公司于本判决生效之日起十日内支付***损失639458.2元及利息（自2020年10月9日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价的利率计算至2022年2月9日）；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27595元，减半收取13797.5元，保全费5000元，合计18797.5元，***负担7797.5元，兴亚公司负担11000元，于本判决生效之日起七日内向一审法院交纳。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。

兴亚公司提供了以下证据：

证据一、黄玉彪（刘阳雇用的工地施工人员）的证明1份，证明在搭建3号至6号楼施工过程中，签订了四栋楼的脚手架合同，但是只租赁了一栋楼的钢管量，造成钢管供应不及时，延误工期。证据二、杨灿（刘阳雇用的工地施工人员）的证明1份、收条1份，证明1份的证明目的同上，收条1份的证明目的是刘阳帮***垫付了1000元，应当从***工程款中扣除。证据三、脚手架承包合同1份、胡乃东5号楼外脚手架结算单1份，证明5号楼是胡乃东施工的，工程量的结算需要兴亚公司至少3人签名（陈某、孙某、孟某）。证据四、风瑞净化厂房施工现场材料一组，证明架体摇晃不稳等11个问题、搭建的时间和质量不合格不能使用。证据五、施工日志一组，证明搭建的时间、质量不合格需要整改且没整改到位和安全方面不合格。证据六、加盖蚌埠市蚌山区建设工程管理服务中心印章的建设工程施工现场安全巡查整改意见通知书1份，证明***搭架不合格，影响了工期。

***质证意见：对证据一、二、三的真实性、关联性、合法性均有异议，无法达到其证明目的；证据四、五均为兴亚公司单方制作，对真实性不予认可，对合法性也不予认可，如果说架子不合格，兴亚公司现场有安全员和监理人员负责监管，兴亚公司应该给***一个正式的通知，而不是单方制作的施工日志，故该组证据达不到兴亚公司的证明目的。证据六的证据来源不明，对其真实性、关联性、合法性均有异议，即便该证据来源正当，也只能仅仅说明施工过程中，有过现场整改行为，但无法证明整改后的脚手架不合格，也无法证明整改影响了最后工期，该证据中“存在和发现主要问题”第3、4项，均说明施工现场混乱，责任主体应该归属于兴亚公司，与***无关，同时证明了5号楼也由***施工的事实。

本院认证意见：证据一的证明在证据类别上属于证人证言，黄玉彪未出庭作证，***不予认可，达不到兴亚公司证明目的。证据二的认证意见同上。证据三仅能证明5号楼外脚手架并非***施工，达不到其他证明目的。对证据四中的照片和证据五施工日志、证据六的形式真实性予以认定，至于能否达到兴亚公司证明目的，应结合全案证据进行综合评判。

***提供了以下证据：证据一、视听资料（Ｕ盘）1张，其中***和陈某之间的电话录音证明陈某认可拆架通知单是其所写，2020年11月9日现场视频证明4号楼拆架情况，2020年11月14日视频证明6号楼拆架情况，2020年11月14日视频证明3号楼拆架情况、甲方已通知拆架、主体工程还没有完工导致工期延误。证据二、租赁费用结算表一组，证明***与黄山建筑钢模租赁有限公司租赁费用结算情况。

兴亚公司质证意见：对证据一的真实性和合法性均有异议，拆架的原因不能证明是兴亚公司一方延误工期造成的。对证据二的真实性、关联性、合法性均有异议。

本院认证意见：经本院向兴亚公司风瑞工程项目部后期技术负责人陈某核实，***一审提交的拆架通知除了标题不是陈某所写，其他内容都是陈某书写，证据一中的***和陈某之间的电话录音能够达到***证明目的；本院对证据一中的三段拆架视频的形式真实性予以认定，至于能否达到***证明目的，应结合全案证据进行综合评判。本院对证据二的形式真实性予以认定，但结合全案证据，达不到***以其与供应商之间的合同结算情况证明兴亚公司应向其承担的损失赔偿金额的证明目的。

二审中，兴亚公司申请证人陈某、孙某、孟某出庭作证，本院予以准许。孙某证称，其是兴亚公司风瑞净化厂项目部人员，***内墙架子提供材料，同时负责搭外架，都包括在合同约定的48元每平方之内。5号楼外架***没干，5号楼内架材料是***提供的，3号楼、4号楼、6号楼都是***干的，架子也都搭齐了，内架材料也都提供了。外架是2019年8月份开始搭的，何时拆的其不知道。最开始搭的是3号楼、6号楼，两栋同时施工的，也就是说***同时租赁了两栋楼的钢管材料量。4号楼是2019年9月份开始搭架的。施工过程中建委来检查，检查出来脚手架存在安全网问题，架子连接等隐患问题，要求整改，一直延续到拆架为止。***拉进工地的材料没有清点，没有记录。***拉走的材料有记录，2019年12月24日至26日拉走了3号楼、6号楼（3号楼和6号楼内排架用完了，又周转到4号楼和5号楼使用）二楼用的内排架材料。主体工程已经验收过了，已经投入使用。2020年1月17日《风瑞净化厂外墙钢管架结算单》是其所写，但该材料是刘阳让其统计各个班组的工程量，用于支付工程进度款的，不能作为结账的依据等内容。

兴亚公司质证意见：孙某的表述比较混乱，有些地方讲的不清楚，实际基础部分***都没有干，但孙某表述***都干了，没有记录***什么时候进场、将外架搭齐能够使用、何时交付给项目部也没有说到，其他证言基本属实。

***质证意见：孙某虽然与兴亚公司没有社保关系，但其签字足以认定是代表兴亚公司的职务行为，其陈述由3人以上签字才可以结算，没有证据证明，不影响其承担责任，其他证言基本属实。

孟某证称，兴亚公司瑞风项目部技术负责人，***承包四栋楼的脚手架，5号楼没干，3号、4号、6号楼的基础没干，***只施工了正负零以上的材料和人工。***在2019年2、3月份左右进场的，具体谈的内容我不清楚，材料大概也是那个时间进场施工的，3号楼是2019年5月19日封顶，6号楼是2019年5月21日封顶，4号楼是2019年10月份封顶，4号楼外架没搭齐，***承诺4号楼2020年5月22日搭齐，但是一直没搭齐，只搭了4／5的外架，3号楼外架基本上齐了，脚手板没补，6号楼跟3号楼是一样的，内架不属于***干的，但6号楼跟3号楼的内架是刘阳单独跟***协商的。3号、4号、6号楼每栋建筑面积均为4007平方米等内容。

兴亚公司质证意见：证言属实，比较专业。

***质证意见：兴亚公司旁听人员在旁听后离开，可能同证人孟某有所交流，故该证人证言我方认为不可采信。

本院认证意见：证人孙某、孟某的证言的证明力大小，应结合全案证据予以综合评判。

陈某因故未出庭作证，为进一步查明案件事实，本院询问了陈某有关案件情况，形成谈话笔录1份。陈某向本院陈述，3号、4号、6号楼叫***来整改的时候，***没来整改安全笆和整个架子加固，造成工人不能施工一个月，最后他才完成加固。2020年10月8日通知***拆架的时候，***外架只有4号楼外架没搭齐，4号楼外架搭到了和女儿墙相同高度，大概有240平方米没有搭（2个机房，2个上人房，一个房子大概60平方米）。***不来，项目部另外安排工人购买材料，加固***施工的外架，花费了15000元左右。

兴亚公司对陈某的陈述没有异议。

***认为陈某的陈述基本属实，但是陈某说用微信多次通知我来整改不属实。

当事人的上述质证意见，结合全案证据，能够证明***施工的4号楼外架没搭齐，应从建筑面积中扣减240平方米具有高度可能性。

经审查：兴亚公司对“孙某出具证明，证明3-6＃楼内排架量3980平方米”有异议，对“孙某出具一份《风瑞净化厂外墙钢管架结算单》”有异议，现场负责人是陈某，刘阳是挂靠兴亚公司的实际施工人，孙某是刘阳雇用的工地管理人员，没有陈某和刘阳的签字，工作量没有进行结算；对“4号楼2020年5月22号之前完成”有异议，***没有自有钢管，只签订一栋楼钢管使用量的租赁合同，不可能在2020年5月22号之前完工；对一审再查明部分认定的***钢管及附件损失均有异议，没有任何证据证明上述损失与涉案工程有关，且也没有任何人签字确认；对其余查明的事实无异议。***对一审查明事实无异议。对当事人均无异议的事实，本院予以确认。

对当事人争议的事实，本院认定如下：

关于外架工期内工程款问题。涉案《外手架合同》第6条约定，承包价格按建筑面积每平方48元计算，按图纸面积计算，含机械费《吊车》。第11条约定，每栋之前已完成的基础材料费用乙方付每栋2000元作为补偿。孟某证明涉案3号、4号、6号楼每栋建筑面积均为4007平方米。兴亚公司提交的证据可证明***4号楼外架有约240平方米没有搭齐，应予扣除相应的建筑面积。外架工期内工程款为：48元／平方米×（4007平方米×3-240平方米）-2000元×3＝559488元。

关于内架工程款问题。2020年8月8日，刘阳与***对***实际施工的涉案工程内墙脚手架合计3980平方米按每平方米13元进行了结算，结算单载明内架工程款51740元。双方均未对此节事实提出异议，本院予以确认。

关于外架工期外补偿款问题。涉案《外手架合同》第5条约定，工程工期为内排架钢管材料每栋使用四十天，外加（架）四个月。如果超期按建筑面积每平方0.3元计算补偿。根据合同的内容及交易习惯，应解释为当事人约定超期补偿费为每平方每天0.3元。关于3号楼外架搭建日期，***一审称2019年6月2日外架施工，***二审称2019年4月30日外架施工，孙某称2019年8月份开始外架施工，孟某称3号楼是2019年5月19日封顶之前进场施工，兴亚公司补充提交的证据四载明2019年7月1日***开始3号楼外架施工。***对搭架日期没有提交证据证明，根据兴亚公司的自认，3号楼实际工期应从2019年7月1日起算至2020年10月8日兴亚公司通知拆架之日止，小计465天。孙某、孟某均证明6号楼与3号楼为同时搭建，兴亚公司补充提交的证据四载明2019年7月7日***开始6号楼外架施工，***对搭架日期没有提交证据证明，根据兴亚公司的自认，6号楼实际工期应从2019年7月7日起算至2020年10月8日兴亚公司通知拆架之日止，小计459天。关于4号楼外架搭建日期，***一、二审均称2019年6月2日外架施工，孙某称2019年9月份开始搭建，孟某称4号楼是2019年10月份封顶之前开始搭建，兴亚公司补充提交的证据四载明2019年9月25日***开始外架搭设。***对搭架日期没有提交证据证明，根据兴亚公司的自认，4号楼实际工期应从2019年9月25日起算至2020年10月8日兴亚公司通知拆架之日止，小计379天。2020年1月24日，新冠疫情突发，安徽省启动重大突发公共卫生事件一级响应，为了防控疫情，居民居家，国家机关、企事业单位工作人员居家办公，之后机关单位实行错峰上班，期间蚌埠市各大在建工程停止施工，这是众所周知的事实。2020年3月22日蚌埠市调整为三级响应，逐步恢复正常生产生活。2020年1月24日至3月22日为疫情防控期间，属于不可抗拒的意外因素，由此导致不能正常施工的58天应予扣除。兴亚公司没有提交整改通知单等书面签证证明涉案脚手架存在质量问题，兴亚公司提交的证人证言与其具有利害关系、施工日志为其单方记录，建设工程施工现场安全巡查整改意见通知书属于逾期提交的证据，记载的内容为2019年11月27日蚌埠市蚌山区建设工程管理服务中心巡查人员巡查工地过程中发现的阶段性问题并由施工单位和建设单位人员签收，在没有其他证据相互印证的情况下，不足以证明因***搭建的脚手架存在质量问题导致不能正常施工而应扣除的具体天数。兴亚公司主张***未按合同约定完成合同约定的全部工程量，根据双方举证情况，仅能证明***4号楼外架施工面积缺少240平方米，3号楼、6号楼外架施工面积已全部完成。涉案外架实际逾期使用天数分别为：3号楼逾期287（465-58-120）天，6号楼逾期281（459-58-120）天，4号楼逾期201（379-58-120）天。外架逾期使用费具体计算如下：4007平方米×287天×0.3元／平方米／天＋4007平方米×281天×0.3元／平方米／天＋（4007-240）平方米×201天×0.3元／平方米／天＝909943元。

本院认为，关于案件程序问题。涉案《外手架合同》首部中载明甲方为兴亚公司，且在《外手架合同》尾部甲方处既有刘阳签字又加盖兴亚公司项目部印章，兴亚公司涉案项目部技术负责人陈某向***发出拆架通知，且兴亚公司存在直接向***支付工程款的行为，故本案合同甲方为复合主体，兴亚公司作为合同的签订和履行主体，应为合同一方当事人。***有权选择兴亚公司作为被告主张权利。刘阳并非本案必要共同诉讼当事人，一审法院没有追加刘阳为共同被告并无不当，兴亚公司此项上诉理由不能成立。

关于案件实体问题。***一审诉讼请求为：判令兴亚公司支付工程款443640元及利息（以443640元为基数，按照年利率3.85%计算，自2020年10月9日至实际付清止）；判令兴亚公司赔偿***经济损失1763944.8元（根据案涉工程需要的钢管、扣件数量所产生的租金1438560.4元的经济损失，以及利息损失295384.4元，以1438560.4为基数，按照一年期LPR3.85%的四倍即15.4%自2020年10月9日计算至2022年2月9日）；判令兴亚公司承担本案诉讼费、保全费（包括保函费用）。***提出支付工程款和赔偿损失的请求，系当事人对其诉权的处分。但***提交的证据不足以证明兴亚公司给其造成的损失大小，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”的规定，涉案脚手架工程作为辅助主体工程施工的工程，建设工程主体已经竣工验收合格，发包人已实际使用脚手架，作为辅助主体工程施工的合同目的已经实现，依法应参照合同约定支付工程价款，并可参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小。据此，可参照合同约定的超期补偿费确定损失赔偿金额。根据***的一审诉讼请求和二审查明的事实，***的第一项诉讼请求应参照合同约定予以支持，***的第二项诉讼请求依法可在909943元的范围内予以支持。一审法院判决兴亚公司支付***工程款69640元及利息（自2020年10月9日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价的利率计算至实际付清止）和赔偿损失639458.2元及利息（自2020年10月9日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价的利率计算至2022年2月9日），对兴亚公司并无不利，兴亚公司二审提交的证据亦不足以证明其对***有权请求减少的工程款和损失赔偿的金额，大于一审法院结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素核减的金额【（443640元-69640元）+（909943元-639458.2元）】，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，依法应由兴亚公司承担举证不能的不利后果。兴亚公司此项上诉理由亦不能成立。因***对一审判决并未提出上诉，且在二审中请求本院维持原判，系对其诉讼权利和民事权利的处分，故原审判决可予维持。

综上，兴亚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实和适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，可予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百三十二条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费27595元，由蚌埠市兴亚建筑安装工程有限责任公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　　洪增余

审判员　　王宇堂

审判员　　罗正环

二〇二二年九月十四日

书记员　　邵荣芳

附相关法律规定：

《最高人民法院关于适用

〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。

《最高人民法院关于审理

建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

《最高人民法院关于审理

建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。

《最高人民法院关于适用

〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

第三百三十二条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十七条第一款第一项规定予以维持。