海南省海口市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）琼01民终3318号
上诉人（原审被告）:海南歌碧欧投资管理有限公司，住所地海口市金秀路1号金海广场1-2栋1-2层铺面，统一社会信用代码×××。
法定代表人：周彦妤，董事长。
委托诉讼代理人：林奕材，海南海新律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：海南建研特种工程有限公司，住所地海口市秀英区科技大道1号海建科技大厦4楼，统一社会信用代码×××。
法定代表人：郭涛，总经理。
委托诉讼代理人：林明斌，海南坤和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张梦恬，海南坤和律师事务所律师。
上诉人海南歌碧欧投资管理有限公司（以下简称歌碧欧公司）因与被上诉人海南建研特种工程有限公司（以下简称建研公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服海口市龙华区人民法院（2018）琼0106民初1331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
歌碧欧公司上诉请求：1.依法撤销海口市龙华区人民法院作出的（2018）琼0106民初1331号民事判决，并依法改判驳回建研公司的诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费用由建研公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实及适用法律错误。（一）一审判决认为“被告称其于2017年6月15日向原告发出一份《关于立即返工修复解决国贸标准化菜市场地面漏水等质量问题的函》，没有证明是否在2017年6月15日出具，且无法证明原告收到该函。”认定事实错误。一审中歌碧欧公司已提交了《关于立即返工修复解决国贸标准化菜市场地面漏水等质量问题的函》，该函很明确的证明了歌碧欧公司要求建研公司对国贸标准化菜市场地面漏水等质量问题进行返工修复。且歌碧欧公司对房屋漏水的原因也申请了鉴定，这就证明了涉案工程存在严重的质量问题。这是客观存在的不争事实。双方签订了《建筑装饰工程施工合同》该合同虽然未约定工程质量问题的处理方式及处理方法，但根据《建筑法》第58条规定：“建筑施工企业对工程的施工质量负责。”第59条规定：“建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用。”《建设工程质量管理条例》第28条规定：“施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议。”第28条规定：“施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字；未经检验或者检验不合格的，不得使用。”等相关规定，在装修施工合同的履行过程中，保证工程质量是施工方的法定义务，虽然对涉案工程双方已经签订《甲乙双方竣工移交书》，但涉案工程出面的严重漏水的问题导致了歌碧欧公司部分铺面无法经营，合同目的部分无法实现，严重损害了歌碧欧公司的合法利益。歌碧欧公司认为一审法院在未查明是否存在漏水，漏水是否造成歌碧欧公司无法经营，漏水原因是否系建研公司造成的情况下，就认定建研公司没有违约行为，其认定事实严重错误。《合同法》第二百八十一条规定“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”根据该规定，建研公司因承担违约责任。因建研公司存在违约责任，歌碧欧公司拒不支付剩余工程款并未违反法律规定。故其适用法律错误。（二）一审法院判决认定违约金过高，已超出最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）的规定，适用法律错误。根据该解释第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的”过分高于造成的损失。“的规定，本案中，工程款123万元，则违约金不得超过36.9万元，一审判决”以123万元为本金，按照日万分之五给付至付清之日”。歌碧欧公司认为虽然该判决未超过造成损失的百分之三十，但一审法院应当把违约金限制在36.9万元的范围以内。综上所述，由于原判存在上述错误，直接导致其做出错误的裁判，侵害了歌碧欧公司的合法权益。为此，现歌碧欧公司特依照《民事诉讼法》相关规定向贵院提出上诉，依法纠正一审错误且极其不公正的判决，以维护法律的尊严，维护歌碧欧公司的合法权益。
建研公司辩称：一、歌碧欧公司在本案中声称向建研公司发函，但未能提供其他证据加以佐证，依法应当承担举证不能的法律后果。一审之中，歌碧欧公司声称向建研公司发函，而建研公司实际未收到该函。歌碧欧公司仅仅提供一份落款时间为2017年6月15日的《关于立即返工修复解决国贸标准化菜市场地面漏水等质量问题的函》（以下简称《函》），没有提供任何加以佐证的证据，该函为歌碧欧公司单方制作的函，完全不能证明该函是2017年6月15日出具的，也不能证明建研公司已经收到，更不能证明《函》中所述内容是否真实。故依据“谁主张、谁举证”原则，歌碧欧公司应当承担举证不能的法律后果。歌碧欧公司又称已经对涉案工程漏水的原因申请了鉴定，但在本案之中，歌碧欧公司也并未提出司法鉴定申请，故歌碧欧公司称因涉案工程质量问题漏水故拒绝向建研公司付款的理由无法成立。二、本案之中关于合同违约金的条款是双方真实意思表示，也未超过法律规定的最高限度，原判违约金部分认定无误。据双方所签订的《协议书》第4条，“甲方如在约定期限内不能按期支付全部工程款，每逾期一日甲方支付乙方滞纳金万分之五，滞纳金的计算基数为延迟付款金额，按迟延天数依次累加”，违约金的计算是每逾期一日按日万分之五计算，可见影响违约金金额的因素仅为歌碧欧公司延迟支付的期限，歌碧欧公司要求法院将违约金数额限定在30%以内，可见其已经预料到自己将长期拒付款项，实际上是想免除自己应当承担的违约责任，如果歌碧欧公司认为违约金过高，大可及时付款，违约金计算将止于付款之日，只要歌碧欧公司及时付款，违约金绝对不会超过30%。三、建研公司与歌碧欧公司签订的《建筑装饰工程施工合同》、《补充协议》、《协议书》均是双方真实意思表示，内容未违法法律法规的强制性规定，是真实合法有效的合同，依法应当履行，双方均应遵守合同约定的义务。合同签订后，建研公司已经依法履行自己的义务，承建国贸菜市场装修工程，在2015年10月23日将涉案工程移交给歌碧欧公司，双方签署《甲乙双方竣工移交书》，确认由建研公司施工的国贸菜市场装修工程已按合同要求完成全部施工内容，并经验收合格，移交歌碧欧公司管理。建研公司已经完成合同约定事项，履行自己的义务，歌碧欧公司有义务依据合同约定，向建研公司支付合同款项以及违约金。综上，原判事实认定清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。歌碧欧公司拒不支付合同款项和违约金的行为没有事实和法律依据，望二审法院依法驳回歌碧欧公司的上诉，维持原判。
建研公司向一审法院起诉请求：1.歌碧欧公司向建研公司支付拖欠的工程款1230000元；2.歌碧欧公司向建研公司支付滞纳金110010元(暂计至2017年12月14日，余款照计至歌碧欧公司付清之日止)；3.本案诉讼费、保全费由歌碧欧公司承担。
一审法院认定事实：2015年5月5日，建研公司与歌碧欧公司签订一份《建筑装饰工程施工合同》，约定由歌碧欧公司将位于海口市××路层铺面的国贸菜市场装修工程以包工包料的方式交由建研公司承包；工期为2015年5月5日至2015年8月20日；合同价款为380万元。2015年6月25日，双方签订一份《补充协议》，在原合同的基础上进行了补充和变更。2015年10月23日，建研公司将涉案工程移交给歌碧欧公司，双方签署一份《甲乙双方竣工移交书》，确认由建研公司施工的国贸菜市场装修工程已按合同要求完成全部施工内容并经验收合格，即日起该工程移交歌碧欧公司管理并进入保修期。并明确了须整改的问题。在2016年7月7日，双方再次签订《协议书》，约定双方协商一致解除2015年5月5日签订的《建筑装饰工程施工合同》及2015年6月25日签订的《补充协议》；合同解除后，建研公司仍应按照《建筑装饰工程施工合同》的约定承担工程保修责任，保修期到2017年6月25日止，对已出现质量问题的部分（如应急灯问题、瓷砖问题等）应在本协议书生效之日起20日内予以修复、更换，否则歌碧欧公司有权扣除修复、更换费用；经双方结算，工程总价为285万元，歌碧欧公司已经向建研公司支付了150万元，尚余135万元工程款未付（含5%的质量保证金，保证金歌碧欧公司应于2017年6月25日前退还），歌碧欧公司承诺在2017年6月25日前全部支付给建研公司；歌碧欧公司如在约定期限内不能按期支付全部工程款，每逾期一日支付滞纳金万分之五，滞纳金的计算基数为延迟付款金额，按迟延天数依次累加。后歌碧欧公司于2017年9月1日、2017年9月30日、2017年11月1日、2017年11月30日各向建研公司支付工程款3万元，共计12万元。歌碧欧公司尚欠建研公司工程款123万元。另查，歌碧欧公司称，其于2017年6月15日向建研公司发出一份《关于立即返工修复解决国贸标准化菜市场地面漏水等质量问题的函》，载明：2017年3月开始，建研公司施工的国贸标准化菜市场一楼地板开始出现漏水情况，要求建研公司尽快返工修复，解决地面漏水问题等。建研公司认为该函是歌碧欧公司单方面制作，没有证据证明是否在2017年6月15日出具的，且无法证明建研公司收到该函。再查，建研公司于2017年12月19日向一审法院申请诉前财产保全，一审法院于2017年12月20日作出（2017）琼0106财保308号民事裁定，裁定：冻结歌碧欧公司在平安银行海口分行营业部11014578541000账户内的存款134万元，期限为一年。
一审法院认为，建研公司与歌碧欧公司签订的《协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方应依合同履行。建研公司依约完成涉案工程，歌碧欧公司应按期向建研公司支付全部工程款。歌碧欧公司未按期支付工程款，至今仍拖欠建研公司工程款123万元，已构成违约，应承担违约责任。故建研公司要求歌碧欧公司支付拖欠的工程款1230000元及相应的滞纳金，有事实和法律依据，一审法院予以支持。建研公司主张的滞纳金计算方式符合合同约定，亦未违反法律规定，一审法院予以照准。即截止2017年12月14日，滞纳金为110010元；自2017年12月15日起至歌碧欧公司付清之日止，滞纳金应以123万元为本金，按照日万分之五计付。歌碧欧公司提供的证据不足以证明其可拒付工程款，故对歌碧欧公司的抗辩意见，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：限歌碧欧公司于本判决生效之日起十日内向建研公司支付工程款1230000元及滞纳金（计算方式：截止2017年12月14日，滞纳金为110010元；自2017年12月15日起至付清之日止，以1230000元为本金，按照日万分之五计付）。案件受理费16860元、保全费5000元，由歌碧欧公司负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。
二审中，歌碧欧公司认可房屋漏水问题与建研公司无关，同意向建研公司支付工程款123万，但是认为滞纳金过高。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，合同当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，歌碧欧公司与建研公司约定剩余工程款在2017年6月25日前全部支付，每逾期一日按照万分之五的标准支付滞纳金，该约定符合法律规定。歌碧欧公司逾期付款，已构成违约，应按照以上约定支付滞纳金。建研公司未举证证明其因歌碧欧公司的违约行为造成的实际损失，故其损失依法应认定主要为利息损失，双方约定按照日万分之五的标准计算，即年利率18.25%，并未超出法律规定的利率上限，故一审法院根据双方的约定计算滞纳金，并无不当。歌碧欧公司关于滞纳金数额过高的上诉意见，于法无据，本院不予采纳。
综上，歌碧欧公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16860元，由上诉人海南歌碧欧投资管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 袁 蓉
审判员 傅 萍
审判员 陈立夫
二〇一八年八月二十七日
书记员 韩 莉
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；