河南鑫安利安全科技股份有限公司、某某等合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏02民终4608号

上诉人（原审被告）：河南鑫安利安全科技股份有限公司，统一社会作用代码91410100752251830H，住所地河南省郑州市高新区翠竹街1号总部企业基地59号楼。

法定代表人：杨耀党。

委托诉讼代理人:王娜，河南亚太人律师事务所律师。

委托诉讼代理人:孙小波，河南亚太人律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1958年1月24日生，汉族，住江苏省无锡市滨湖区。

委托诉讼代理人：徐晨婷，江苏法舟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴尧程，江苏法舟律师事务所实习人员。

被上诉人（原审原告）：无锡诺信安全科技有限公司，统一社会信用代码91320211728707201G，住所地江苏省无锡市南湖大道503-4、4-2、4-3。

法定代表人：**。

委托诉讼代理人：徐晨婷，江苏法舟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴尧程，江苏法舟律师事务所实习人员。

上诉人河南鑫安利安全科技股份有限公司（以下简称鑫安利公司）因与被上诉人**、无锡诺信安全科技有限公司（以下简称诺信公司）合同纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2020）苏0213民初10052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

鑫安利公司向本院提出上诉请求:1.请求撤销一审判决,改判驳回**、诺信公司的一审全部诉讼请求;双方继续履行《河南鑫安利安全科技股份有限公司与无锡诺信安全科技有限公司合作协议》（以下简称《合作协议》）；2.一、二审全部诉讼费用由**、诺信公司承担。事实与理由：1.双方于2019年11月22日签订的《补充协议》已实际部分履行，一审法院认定该协议未实际履行是错误的。江苏智奥企业管理有限公司（以下简称智奥公司）于2019年11月13日登记设立，公司成立后9天，双方即签订《补充协议》，可见智奥公司就是为了签订《补充协议》而成立的。《补充协议》对股权转让的相关事宜作了约定，从约定内容看，鑫安利公司的履行行为在**与诺信公司之后，若**与诺信公司不履行，则在2020年3月份之前鑫安利公司惟有等待。另外，早在2019年10月31日，鑫安利公司就通知诺信公司，鑫安利公司准备于11月份展开股权置换前的尽调工作，但由于诺信公司改变交易结构，要签订《补充协议》，故尽调工作延迟。诺信公司王怡然将股权转让给智奥公司的股东会决议与智奥公司的章程修正案发给鑫安利公司杨青三，鑫安利公司盖章后寄回，该行为即是双方履行《补充协议》的行为。2.一审法院依据错误事实认定**有权选择解除合同属于适用法律错误。首先，《补充协议》的签订改变了《合作协议》约定的各方权利义务的履行时间，即2020年3月31日**取得解除权的最后时间点，因为与《补充协议》安排的时间相冲突而不再适用，而应当适用《补充协议》约定的在2019年12月后180个工作日内完成换股，最终换股时间为2020年9月21日。其次，即使**与诺信公司在没有明确说明的情况下自2020年1月8日至2020年3月9日按照《合作协议》由鑫安利公司与**直接交易股权，完成股权转让的备案登记，也不意味着《补充协议》无效或解除。在两份协议的约定相互冲突，且各方明确约定冲突时适用《补充协议》时，2020年3月31日约定解除权成就的条件也已因冲突而消灭。再次，假如约定解除权的条件还有效，**、诺信公司与鑫安利公司在之后的履行行为应当视为“各方以自己的行为达成新的合意”，一审认为**、诺信公司的行为不能视为放弃了合同约定的解除权，鑫安利公司未按合同约定完成股权置换，**有权选择解除合同，该结论显然有悖于事实与法律。3.一审法院认定鑫安利公司无法按照《合作协议》履行义务，**享有法定解除权，该认定是错误的。鑫安利公司无法按照《合作协议》履行义务的原因是双方签订了《补充协议》，改变了《合作协议》约定的履行方式，鑫安利公司作为收购方需等待**与智奥公司之间履行完毕后方能履行，一审法院根本未遵循此逻辑。双方签订的《合作协议》与《补充协议》中均未对股权交易的相对方身份设定明确的前提条件，也没有约定若鑫安利公司不具有上市公司身份，则**可以解除合同，更没有确定在此情况下视为**无法达成合同目的，一审不当扩大合同文义，违背中立原则。4.一审判决鑫安利公司承担股权转让个人所得税损失、律师费明显错误。

**、诺信公司二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，依法维持。事实与理由：1.一审法院认定《补充协议》没有实际履行符合合同履行的实际情况。首先，《补充协议》和《合作协议》一样，签订的目的都在于完成股权转让，其核心是**将原来约定直接由**转让给鑫安利公司的股权先转让给智奥公司，然后再由智奥公司转让给鑫安利公司，但是在实际履行过程中，**仍然是直接将诺信公司的股权转让给鑫安利公司，并未通过智奥公司转让。智奥公司于2020年6月30日注销，其存续过程中没有参与过鑫安利公司、**和诺信公司之间的股权转让。其次，诺信公司形成股东会决议，同意**将股权转让给鑫安利公司，并完成工商变更，证明鑫安利公司、**和诺信公司以实际行动达成了解除《补充协议》的意思表示，各方仍然按照《合作协议》履行相关的股权转让事宜。2.一审法院认定**有解除《合作协议》的权利，符合合同约定和法律规定。首先，**依法履行合同约定的解除权。根据《合作协议》约定，2020年3月30日为解除合同的时间节点，一审法院已经充分考虑到了第一次增资扩股的时间延迟，但即便如此，鑫安利公司仍然没有按时启动换股流程，直至诺信公司及**起诉都没有开始换股的流程。其次，合同约定的换股事项因为鑫安利公司退出新三板而无法实现。换股作为《合作协议》的重要内容，是**实现合同利益的重要环节，因此鑫安利公司退板直接导致合同目的无法实现。根据《合作协议》约定，换股是要在新三板的平台上完成，在新三板系统审核通过才能够完成换股，鑫安利公司的退板行为导致合同目的无法实现，而其所称的上科创板，由于能否上市成功及上市时间都存在极大的不确定性，鑫安利公司也从来没有就上科创板相关事宜与**及诺信公司进行具体的协商。因此，一审认定合同目的无法实现是符合目前的客观事实的。3.因为鑫安利公司违约导致王迅和诺信公司遭受损失，损失认定的依据明确，一审判决鑫安利公司予以赔偿于法有据。

**、诺信公司向一审法院提出诉讼请求：1.《合作协议》解除，鑫安利公司将其持有的诺信公司51%的股权转让给**；2.鑫安利公司赔偿**损失804710元；3.鑫安利公司支付**、诺信公司违约金20万元；4.鑫安利公司支付**、诺信公司利息损失200万元，该款自2019年11月2日开始计算至鑫安利实际付款时止，以未付款金额为基数，以日千分之五计算；5.鑫安利公司支付**、诺信公司律师费47万元并承担本案诉讼费用、保全费和财产担保费。

一审法院认定事实如下：

一、合同签订情况

2019年9月19日，鑫安利公司、**、诺信公司签订《合作协议》约定如下：1.合作内容：鑫安利公司和**之间的合作以诺信公司为合作标的，鑫安利公司系从事安全风险管理的新三板挂牌公司，**系诺信公司的唯一股东，持股100%，诺信公司实缴出资额550万元。合作方案：首先是增资扩股及股权转让。鑫安利公司以增资扩股及受让**持有的诺信公司股权的方式取得诺信公司51%的股权，其中鑫安利公司拟对诺信公司增资500万元，其中373.43万元计入注册资本，剩余126.57万元计入资本公积；**将其持有的诺信公司550万元出资额中的97.52万元出资额转让给鑫安利公司，转让价款为500万元，上述增资及股权转让完成后，鑫安利公司合计持有诺信公司51%的股权。其次是股权置换。鑫安利公司拟以发行股份的方式购买**持有的诺信公司49%股权，交易总价格2320万元，鑫安利公司现有股本106035000股，总估值为5亿元，发行价格4.72元每股，共计向**发行4915254股股份。鑫安利公司拟以5.1273元每股受让**持有的诺信公司49%的股权，**持有的诺信公司股权价值2320万元。双方一致同意，鑫安利公司向**发行4915254股股份置换**持有的诺信公司49%股权。交易完成后，诺信公司成为鑫安利公司的全资子公司，**持有鑫安利公司4915254股股份，持有鑫安利公司4.43%股权。鑫安利持有诺信公司100%股权，出资额923.43万元。各方约定本协议生效后20个工作日内，诺信公司股东**需作出股东决议，通过股权转让等相关决议，并将本协议需记载于章程的事项记载于诺信公司章程。2.增资及股权转让完成后诺信公司的治理结构。诺信公司成立董事会，董事会成员5名，其中，鑫安利公司委派3人，**委派2人，董事长由鑫安利公司推选的人员担任，总经理由**推选人员担任。董事会下设经营管理机构，负责公司日常经营管理工作，经营管理机构设总经理1人，公司法定代表人由总经理担任并承担与此相关全部法律责任，**担任诺信公司总经理，应当对公司各项经营指标负责，并承担一切经营和管理责任等。3.鑫安利公司投资进度安排。诺信公司完成增资及股权转让的工商变更后，鑫安利公司应于其董事会审议通过后且上述工商变更完成后的10个工作日内向诺信公司增资，金额500万元（373.43计入实收资本，126.57万元计入资本公积金），同时向**支付股权转让价款500万元。鑫安利公司未及时履行增资、支付股权转让价款义务的，自迟延履行之日起至完全履行之日止，应按照每日千分之五的利率，就应付未付部分向**支付利息，造成**损失的，应承担赔偿责任。股权置换工作应在增资及股权转让的工商变更后3个月内启动，双方均同意根据《合作协议》约定及全国中小企业股份转让系统的规定置换股权。截至2020年3月31日，若因全国中小企业股份转让系统审核未通过或其他原因导致置换股权未完成，**可以选择下列两种交易方式之一：（1）**需将增资款及股权转让款返还给鑫安利公司，鑫安利公司将其持有的诺信公司股权全部转让给**，上述行为完成后，鑫安利公司和**分别不再承担本协议项下后续增资安排、业绩承诺、补偿等义务。但本协议第九条“违约责任”部分并不因相关义务的豁免而免除。（2）……9、违约责任。任何一方违反本协议的，或违反本协议所作承诺或保证的，或所作承诺或保证存在虚假、重大遗漏的，视为违约，违约方应依法承担相应违约责任，还应向守约方支付违约金20万元，守约方有权要求违约方赔偿因违约行为给守约方造成的实际损失（包括但不限于诉讼费、律师费等）。本协议自各方签字盖章之日起成立并生效。

《合作协议》履行过程中，**拟变更股权转让主体，故鑫安利公司、**、诺信公司和智奥公司于2019年11月22日签订《补充协议》，约定各方同意在《合作协议》的基础上，对鑫安利公司股权受让及发行股份的交易主体、股权受让的比例及股份发行数量进行补充约定；智奥公司由**及其儿子王怡然100%持股。关于股权转让事项变更为**将其持有的诺信公司的全部出资额转让给智奥公司，智奥公司将其持有的诺信公司82.5万元出资额转让给鑫安利公司，转让价格为423万元等。

二、实际履行情况

2019年11月22日签订的《补充协议》双方未实际履行。**、诺信公司和鑫安利公司仍按《合作协议》的约定履行协议内容。

2019年10月22日，诺信公司注册资本由550万元变更登记为923.43万元，股东由**变更为**、鑫安利公司，法定代表人为**。

2020年2月26日，诺信公司召开股东会，通过了三项决议：1.**将其持有的公司10.56%股权计97.52万元以500万元的价格转让给鑫安利公司；2.股权转让后股东出资情况：鑫安利公司实缴出资470.95万元，占注册资本的51%；**实缴出资452.48万元，占注册资本的49%；3.同意公司章程修正案。

2020年3月3日，**向国家税务总局无锡市税务局第三税务分局缴纳股权转让所得个人所得税804710元。2020年3月9日，诺信公司完成上述股东会决议的工商变更登记及公司章程备案登记。

2019年11月15日，鑫安利公司支付诺信公司260万元，2020年4月21日，鑫安利公司支付诺信公司240万元。2020年3月2日，鑫安利公司支付**80万元，2020年4月25日，鑫安利公司支付**420万元。

三、其他情况

智奥公司于2019年11月13日登记设立，股东为**、王怡然，法定代表人**。2020年5月7日，智奥公司股东会通过同意注销智奥公司的决议。2020年6月30日，智奥公司注销。

鑫安利公司于2018年6月27日在郑州市市场监督管理局高新技术产业开发区分局登记设立，系新三板挂牌公司，证券代码831209，股东为杨耀党、赵金茹、拉萨鑫安利投资管理合伙企业、潘鈒。2021年2月8日，鑫安利公司董事会发布关于拟申请公司股票在全国中小企业股份转让系统终止挂牌的提示性公告。公告载明：“公司于2021年2月5日召开了第三届董事会第四次会议，审议并通过了《关于拟申请公司股票在全国中心企业股份转让系统终止挂牌的一案》等。”2021年2月25日，鑫安利公司发布股票停牌公告。公告载明：经向全国股转公司申请，本公司股票自2021年2月26日起停牌。

2021年5月10日，鑫安利公司发布《关于公司股票在全国中小企业股份转让系统终止挂牌的公告》，载明：“全国中小企业股份转让系统有限公司出具《关于同意鑫安利公司股票终止在全国中小企业股份转让系统挂牌的函》，公司股票自2021年5月11日起终止在全国中小企业股份转让系统挂牌。公司股票终止挂牌后，公司将根据相关规定及时办理退出等手续。”

再查明，2020年11月16日，诺信公司、**与江苏法舟律师事务所签订委托律师合同，约定由该所律师及实习人员承办诺信公司、**与鑫安利公司合同纠纷，律师费为47万元。2020年12月25日、2021年3月16日，江苏法舟律师事务所向诺信公司开具了金额分别为7万元、40万元的增值税专用发票。

法院受理本案后，向鑫安利公司送达了起诉状副本和其他应诉材料，鑫安利公司于2020年12月9日签收。

诉讼过程中，**明确，如双方《合作协议》解除，在鑫安利公司将诺信公司51%的股权转让给**后，其向鑫安利公司返还股权转让价款500万元。关于诺信公司应返还给鑫安利公司的500万元增资款，该部分增资款的返还义务由其个人承担。**于2021年6月9日将诺信公司应返还给鑫安利公司的增资款500万元交至法院。

上述事实，有《合作协议》《补充协议》、公司工商档案信息、税收完税证明、提示性公告、股票停牌公告、终止挂牌的公告、委托律师合同、律师费发票、送达回证及当事人陈述在卷佐证。

鑫安利公司认为，《合作协议》履行过程中，其没有违约情形，因**、诺信公司的违约行为才致双方约定的股权置换工作未能完成，并向法院提供了以下证据：

一、证据1.代表诺信公司的王怡然与鑫安利公司的杨青三之间的微信聊天记录，部分内容：（1）2019年10月31日：杨：“王总就按你说的弄吧，我们下个月进场。”王：“好的，11月进么？”杨：“按原计划，应该是11月中旬。”王：“好。”（2）2020年6月16日：王：“最近情况咋样？”杨：“…集团这边可能要跟你们谈换股的事情了。”王：“哦，方便电话吗？”（3）2020年6月22日：杨青三发送《鑫安利股票发行流程表》。王：“这个是针对我们的么？”杨：“是的，券商定下来了。”王：“好。”杨发送时间推荐表。王：“好的。有个事儿问下，就这个换股具体启动，包括可能是要我们这边尽调之类的，大概是一个什么时间节点，因为这里面还有一些问题需要再正式启动之前跟周总或杨董事长再沟通一下。”（4）2020年7月1日：杨：“王总我们上午在开会，本来要给你打电话说这个换股这个事需要往前推进，然后看我们这边儿基本是可以入场尽调，审计报告主要是看前期，咱之前不是说那个咱们…昨天忘记给你回电话了，周总、杨总他们在湖南长沙出差，想着这个事当面给他们说的，到时候等下周他们回来我确定好了，到时候给你回一下。”王：“好的好的，没关系，不着急，我只是怕到时候券商，这个都开始搞了，然后我们这有点变化呢，不是浪费精力浪费钱吗？”

证据2.杨青三证人证言：“我是鑫安利公司投资经理。鑫安利公司一直在履行《合作协议》。鑫安利公司共两次向诺信公司提出股权置换要求，第一次是2019年11月联系王怡然通知其需要去诺信公司开展股权置换前的尽调工作。因**缴纳个人所得税问题，暂停了进场尽调工作。第二次是2020年6月22日，我向王怡然发送了股权置换时间推进表，对方持有疑虑，表示股权置换还有些小问题需要跟集团领导碰一下，但对方一直未与集团领导进行直接商谈，一直持观望态度。”

上述证据证明**、诺信公司在2020年3月31日后选择继续履行《合作协议》，其以实际行为表明放弃合同约定的解除权，且鑫安利公司一直在积极履行合同，没有拖延和拒绝，因为诺信公司拒绝鑫安利公司进场尽调才导致股权置换工作未完成。

经质证，**、诺信公司对证据真实性无异议，但不认可证明目的。

法院认证：对于上述证据真实性、合法性予以确认。对于证明目的在说理部分综合认定。

二、证据3.鑫安利公司员工在诺信公司任职财务经理的决定；证据4.诺信公司使用鑫安利公司的财务系统进行财务审批的记录；证据5.诺信公司关于人事任免的股东会决议。上述证据证明2020年3月31日后，诺信公司仍按照《合作协议》约定使用鑫安利公司的财务系统，并任命鑫安利公司委派人员为诺信公司的财务负责人，任命鑫安利公司委派人员为公司董事。同时，**、诺信公司仍在继续接受鑫安利公司的付款，故**、诺信公司于2020年3月31日取得合同约定解除权后未行使权利，仍在继续履行《合作协议》，其以自身行为表明已放弃了合同约定解除权。

经质证，**、诺信公司对证据真实性无异议，但不认可证明目的。

法院认证：对于上述证据真实性、合法性予以确认。证明目的在说理部分综合认定。

三、证据6.《河南省就做好新冠肺炎疫情防控期间企业复工复产通知》、《河南省新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控指挥部进一步加强复工复产的通知》，证明因疫情原因，鑫安利公司于2020年2月24日部分员工复工复产，暂不能恢复正常的经营工作。双方对2020年3月31日这一股权置换完成时间进行约定时，不能预料到新冠疫情的爆发，故疫情原因造成了股权置换工作相应时间滞后，属于不可抗力，鑫安利公司不构成违约。

经质证，**、诺信公司对真实性无异议，但不认可证明目的。

法院认证：对于上述证据真实性、合法性予以确认。证明目的在说理部分综合认定。

四、证据7.中国证券监督管理委员会官网查询页截图、鑫安利公司辅导备案公示、中原证券股份有限公司关于鑫安利公司首次公开发行股票辅导工作进展报告四期，证明鑫安利公司拟新三板停牌退市时为了在A股市场首次公开发行股票并上市，正在接受创业板首次公开发行股票的辅导，对于**、诺信公司而言，鑫安利公司在创业板上市可为其创造更高的发展和收益前景。

经质证，**、诺信公司对上述证据真实性无异议，但对于证明目的不予认可。

法院认证：对于上述证据真实性、合法性予以确认。证明目的在说理部分综合认定。

一审法院认为，一、**、诺信公司请求解除案涉《合作协议》具有事实和法律依据，依法应予以支持。

1.**、诺信公司在2020年3月31日后仍按《合作协议》履行义务并接受鑫安利公司支付价款是否属于以其行为放弃约定解除权的情形。**、诺信公司与鑫安利公司签订的《合作协议》系各方当事人真实意思表示，且内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《合作协议》约定鑫安利公司的付款义务自诺信公司完成增资及股权转让的工商变更后10个工作日内，诺信公司的增资及股权变更登记时间为2020年3月9日，晚于《合作协议》关于“协议生效后20个工作日”的约定。根据双方关于股权置换工作应于增资及股权转让的工商变更登记后3个月内启动的约定，此时股权置换工作应于2020年6月9日左右启动。实际履行中2020年6月股权置换的工作尚未开展，主要原因在于**一方，但鑫安利公司以支付股权转让款的行为默示《合作协议》继续履行，故《合作协议》约定的解除权条件成就的时间虽为2020年3月31日，但实际履行中，各阶段履行时间均有所延迟，**、诺信公司和鑫安利公司在原约定的解除权条件成就后仍在实际履行义务，视为其以实际行为达成了继续履行的一致意思表示，而协议约定的解除权条件成就时间也应相应往后顺延。故**、诺信公司的行为不能视为放弃了合同约定的解除权，鑫安利公司未按合同约定完成股权置换工作，**有权选择解除合同。

2.鑫安利公司无法按《合作协议》约定履行义务，**享有法定解除权。首先，鑫安利公司提供证人证言和聊天记录等，证明其于2020年6月在微信聊天记录中向**一方发送了关于入场开展尽职调查的信息，因**方拒绝才致尽职调查未能开展，但微信聊天内容**一方仅提出需再进一步协商，未有拒绝的意思表示，且自2020年6月后的聊天记录中未再有涉及尽职调查的相关事宜,鑫安利公司也从未就因**或诺信公司不配合尽职调查造成股权置换延误提出过异议，鑫安利公司作为股票增发、启动尽职调查工作的主要实施者，是股权置换的主要义务主体，但实际履行中，至2020年11月股权置换的前置工作尽职调查仍处于停滞状态，故鑫安利公司不能以此证明尽职调查因**一方原因未开展,综合现有证据无法证明**拒绝履行合同的事实。其次，2020年1月底、2月初爆发的新冠疫情仅对本案合同履行有部分影响，但不足以导致合同直接或根本不能履行，疫情不能构成本案合同履行的不可抗力。再次，2021年2月，鑫安利公司发布公告申请退出全国中小企业股权转让系统，经全国中小企业股份转让系统有限公司审核通过，鑫安利公司股票自2021年5月11日起已终止在全国中小企业股份转让系统挂牌。鑫安利公司在完成《合作协议》约定的股权置换义务之前即退出全国中小企业股份转让系统，使《合作协议》约定的**以诺信公司49%股权置换鑫安利公司向**发行4915254股股份的合同目的不能实现。虽然鑫安利公司称公司主体仍存续，仍可以履行换股的义务，但其退出全国中小企业股份转让系统已严重影响了**当初订立合同所期望的经济利益和合理期待，**有理由认为其订立合同时所追求的利益已不可能实现。鑫安利公司称其退出新三板市场是为了在创业板上市，能为**方创造更高价值，但其并未与**、诺信公司就公司创业板上市达成补充协议，且能否在创业板上市具有不确定性，其积极争取在创业板上市的行为与本案没有关联性。因鑫安利公司不能按《合作协议》履行合同义务，**有权解除《合作协议》。《合作协议》于鑫安利公司收到法院起诉状副本的时间即2020年12月9日解除。

二、**应向鑫安利公司返还基于《合作协议》所取得的款项。

《合作协议》解除后，**基于股权转让获取的股权转让款500万元应当同时返还给鑫安利公司。至于鑫安利公司向诺信公司的增资款，因鑫安利公司支付给诺信公司的增资款500万元已经转化为诺信公司的法人财产，公司向股东返还增资款势必影响公司注册资本减少。而公司减少注册资本应当履行相应的法定程序并依法向公司登记机关办理变更登记，未经法定程序减资即要求向股东返还增资款损害公司债权人利益。本案中，**向法院确认，应由诺信公司返还给鑫安利公司的增资款500万元，由其个人负责向鑫安利公司返还，并已于2021年6月9日将增资款500万元交至法院，**的行为不违反法律、行政法规的规定，法院予以准许。

三、《合作协议》解除后，鑫安利公司应向**返还诺信公司相应的股权。

诺信公司51%的股权已登记至鑫安利公司名下，考虑到股权转让具有特殊性，通常情况下不应轻易要求受让方返还股权，但本案中要求鑫安利公司返还股权符合客观实际。首先，诺信公司目前股权结构为鑫安利公司持股51%，**持股49%，鑫安利公司、**均没有与对方合作共同经营诺信公司的意向，双方没有良好的信赖关系，如由双方继续共同经营诺信公司不符合公司人合性要求。其次，增资和股权转让行为完成后，**仍为诺信公司总经理、法定代表人，负责诺信公司实际经营活动，实际控制诺信公司，诺信公司股权变更登记时间不长，公司经营结构在股权变更前后变化不大。鑫安利公司向**返还诺信公司股权不会对诺信公司的正常经营活动造成重大影响。最后，鑫安利公司受让股权后未将股权再行转让给第三方，股权也没有负载担保物权等其他权利，所以案涉股权的返还并不牵涉第三方利益，法院院在审理期间已将案涉股权予以保全，股权返还在事实上和法律上亦不存在障碍。

四、**主张鑫安利公司支付逾期付款利息损失没有事实及法律依据，法院不予支持。**认为鑫安利公司未按照《合作协议》约定的工商变更完成后的10个工作日内完成支付增资款及股权转让款，应负担自2019年11月2日开始计算的逾期付款利息损失200万元。本案增资款完成工商变更登记时间是2019年10月22日，但股权转让事项完成工商登记时间已至2020年3月9日，晚于《合作协议》约定的时间，而鑫安利公司于2019年11月15日支付的第1笔款260万元，2020年3月2日支付的第2笔款项均在股权变更登记之前，且在股权变更登记后的2020年4月15日、4月21日完成了最后两笔付款，付款时间虽有迟延，但考虑到股权变更登记履行时间的滞后，且主要原因在于**一方，故鑫安利公司的付款时间仍在合理范围之内，对于该部分主张法院不予支持。

五、**、诺信公司主张由鑫安利公司承担的股权转让个人所得税损失、律师费、违约金、保全担保费情况。

合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。因鑫安利公司违约，**、诺信公司在解除合同的同时，有权要求鑫安利公司赔偿损失。

关于**已经缴纳的个人所得税80万元是否应当由鑫安利公司承担的问题。国家税务总局在关于纳税人收回转让的股权征收个人所得税问题的批复中明确：“股权转让合同履行完毕，股权已作变更登记，且所得已经实现，转让人取得的股权转让收入应当依法缴纳个人所得税。转让行为结束后，当事人双方签订并执行解除原股权转让合同，退回股权的协议，是另一次股权转让行为，对前次转让行为征收的个人所得税款不予退回。”据此，**因股权转让行为缴纳的个人所得税款是其实际损失，按照合同约定和相关法律规定应当由鑫安利公司承担。

《合作协议》明确约定由违约方赔偿守约方的实际损失包含律师费，**、诺信公司与江苏法舟律师事务所签订的委托合同，已就代理本案诉讼需支付的律师代理费47万元作了明确的约定，且约定金额未超过律师行业收费标准，该款系进行诉讼发生的必然损失，故**、诺信公司要求鑫安利公司承担律师费47万元的诉讼请求，法院予以支持。

对同一违约事实同时适用约定违约金和损失赔偿，则赔偿的数额将超过造成损害的数额，故对同一违约事实不能同时主张违约金和损失赔偿，关于**、诺信公司主张鑫安利公司支付违约金20万元的诉讼请求，法院不予支持。

**、诺信公司申请保全鑫安利公司的财产，是主张自身权利的合法有效措施，但当事人申请财产保全时可以采取多种担保方式，并非必然产生保全担保费，且《合作协议》对该费用的负担并未作出约定，故**、诺信公司要求鑫安利公司承担保全担保费的诉讼请求，法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百六十三条第一款第（四）项、第五百六十五条第二款、第五百六十六条第一款、第二款，第五百六十七条之规定，作出判决：一、确认**、诺信公司与鑫安利公司于2019年9月19日签订的《合作协议》于2020年12月9日解除。二、**于判决发生法律效力之日起10日内返还鑫安利公司股权转让款500万元。三、诺信公司于判决发生法律效力之日起10日内返还鑫安利公司增资款500万元（该款已由**代为交至法院）。四、鑫安利公司于判决发生法律效力之日起10日内将其持有的诺信公司51%的股权转让给**，并协助**办理股权变更登记。五、鑫安利公司于判决发生法律效力之日起10日内赔偿**损失804710元。六、鑫安利公司于判决发生法律效力之日起10日内支付**、诺信公司律师费损失47万元。七、驳回**、诺信公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费113448元，保全费5000元，合计118448元，由**、诺信公司负担22800元，由鑫安利公司负担95648元。

经二审审理，本院对一审查明的事实予以确认。

二审中，鑫安利公司提供以下证据：

第一组证据：1.2020年4月17日诺信公司第一次董事会会议纪要；2.2020年6月8日诺信公司第一届董事会第四次会议决议相关材料；3.2020年7月20日，诺信公司关于对《资金管理制度》和《资金支付授权审批制度》的审批提示及相关资料；4.2020年9月1日诺信公司第一届董事会第五次会议决议相关资料；5.2020年7月29日鑫安利公司关于解决诺信公司线上假勤使用问题沟通会会议纪要；6.刘志敏与王怡然的微信聊天记录截图三张及微信聊天记录附件；7.关于子公司调取工商资料的函（2020年7月9日）及2020年7月31日投后回函。证明2020年3月31日之后，诺信公司、**仍在履行协议，以其履行行为放弃了协议约定的解除权。

第二组证据：1.周宛飞与**的微信聊天记录截图14张；2.周宛飞与**的微信聊天记录截图27张及三份微信聊天记录附件文件。证明鑫安利公司的周宛飞就业务协作、工作安排等多次与**、王怡然进行沟通，对《合作协议》继续履行及签订《补充协议》进行协商。

第三组证据：1.周宛飞证人证言；2.高铁票13张。证明在鑫安利公司多次要求进行股权置换的情况下，**对股权置换持观望态度，未积极配合，是造成股权置换工作迟迟未能启动的直接原因。**起诉后，鑫安利公司为了继续合作提出现金收购方案，双方通过微信、电话进行磋商，存在继续合作的基础与可能，合作协议不应解除。

**、诺信公司质证认为：

对第一组证据的真实性没有异议，但是不能够达到鑫安利公司的证明目的。1.2020年3月31日以后，**给鑫安利公司充足的时间继续履行合同，以弥补双方之前的时间延迟以及之后鑫安利公司的违约行为，这是在商业往来中的正常表现，不可能说时间节点一到立刻就断绝一切往来。2.诺信公司需要正常经营，2020年3月31日以后鑫安利公司仍然是诺信公司的大股东，所以召开一系列的股东会也符合诺信公司当时的实际情况。从开会内容和开会目的来看，都是为了诺信公司的日常经营所需要的会议决议。因此第一组证据不能够证明**及诺信公司放弃了合作协议约定的解除权。

对于第二组证据的真实性予以认可，但是不能达到鑫安利公司的证明目的。1.同第一组证据的质证意见，**和诺信公司的一系列行为主要是为了诺信公司的日常经营。在2020年的6月、9月这一段时间，诺信公司和**依然希望鑫安利公司能够依照合作协议的约定进行换股，但直到11月份诺信公司和**起诉，最终都未实现换股。2.在周宛飞和王怡然的聊天记录中提及，2021年1月份各方曾经试图要签订《补充协议》，这一点在一审中已向法院说明，但签订《补充协议》是在诉讼中的调解行为，最终因鑫安利公司的原因没有签署《补充协议》，调解没有成功，因此，诺信公司和**继续通过诉讼以实现解除合同的目的。

对第三组证据的证人证言部分，都是周宛飞的单方的陈述，缺乏书面证据的佐证，因此，对该证人证言不予认可。而且，周宛飞原来是鑫安利公司的副总裁、财务总监，与鑫安利公司有重大的利害关系，其证人证言不应被法院采纳。关于13张高铁票的问题，诺信公司与**无法核实，但是1月初周宛飞、杨耀党等人曾经来无锡的事实是确认的，5、6、9月份的不予认可。

上述事实，有鑫安利公司提供的董事会纪要、《资金管理制度》和《资金支付授权审批制度》的审批提示及相关资料、沟通会会议纪要、工商资料的函及投后回函、微信聊天记录、周宛飞的书面证言、高铁票及双方当事人的陈述等证据在卷佐证。

本案的争议焦点为：一、《补充协议》是否实际履行；2.双方在履行协议过程中是否存在违约情形；**和诺信公司是否有权解除《合作协议》；三、**、诺信公司主张的股权转让个人所得税损失、律师费是否符合约定与法律规定。

关于争议焦点一，本院认为：鑫安利公司与**、诺信公司签订的《合作协议》以及其三方与智奥公司签订的《补充协议》均系当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，应为合法有效。《合作协议》约定，**将其持有的诺信公司的100%股权以两种方式转让给鑫安利公司，一是鑫安利公司出资受让其中51%的股权，二是鑫安利公司以其发行的股份置换另外49%的股权。协议履行过程中，**为变更履行方式，设立智奥公司并签订《补充协议》，约定股权事宜变更为**将其持有的诺信公司的全部出资额转让给智奥公司，智奥公司再将股权转让给鑫安利公司。但是根据实际履行情况看，《补充协议》是在2019年11月22日签订，而诺信公司于2020年2月26日召开股东会并形成决议，确认鑫安利公司占诺信公司注册资本的51%，并于2020年3月9日完成上述股东会决议的工商变更登记及公司章程备案登记，由此可见，虽然鑫安利公司与**、诺信公司签订了《补充协议》，但事实上**并未将其持有的股权转让给智奥公司，而是直接按《合作协议》约定转让给了鑫安利公司，且鑫安利公司于2020年4月份支付的股权转让款240万元也是支付给了诺信公司，并未支付给智奥公司。而且，在《合作协议》尚未履行完毕的情况下，智奥公司已于2020年6月30日注销。因此，《补充协议》虽然合法有效，但各方当事人以其实际行为表示不再履行，并不违反法律规定，故一审法院认定《补充协议》未实际履行并无不当，本院予以确认。

关于争议焦点二，本院认为：**、诺信公司提起本案诉讼时是依据《合作协议》约定，因鑫安利公司未在2020年3月31日之前完成股权置换，故主张行使约定解除权；诉讼中，因鑫安利公司退出新三板市场，**、诺信公司认为合同目的已无法实现，故主张行使法定解除权。关于约定解除权，本院经审查认为，《合作协议》约定完成股权置换的时间为2020年3月31日，但因诺信公司完成增资及股权变更登记的时间晚于《合作协议》约定的时间，应归责于**与诺信公司，因此，鑫安利公司完成股权置换的时间可相应顺延。虽然《合作协议》约定的股权置换时间已过，但双方继续履行《合作协议》应视为共同认可给予履行宽限期，在未明示放弃合同权利的情况下，在合同履行宽限期内双方仍享有合同约定的权利，因此，**、诺信公司的约定解除权并不因合同履行期顺延而消灭。之后，鑫安利公司与**、诺信公司对尽职调查及股权置换事宜进行磋商，双方的经办人员也通过微信聊天方式联系沟通，从微信聊天的内容看，**、诺信公司并没有拒绝配合尽责调查的意思表示。鑫安利公司作为尽责调查的主导方，应履行组织协调等主要职责，鑫安利公司也未能举证证明**、诺信公司存在拒绝配合尽责调查的行为，故鑫安利公司对未能完成尽责调查工作应承担责任。因尽责调查工作未能完成，导致后续股权置换也不可能完成，并已超出合理期限，故**、诺信公司以鑫安利公司未完成股权置换为由行使约定解除权符合约定，本院予以支持。

关于法定解除权，首先，《合作协议》的“鉴于”条款中约定“甲方（即鑫安利公司）为从事安全风险管理的新三板挂牌公司”，鉴于条款能够反映双方当事人订约的目的与意图，该条款中明确载明了鑫安利公司系新三板挂牌公司，强调了鑫安利公司的特定主体资格，也系**、诺信公司在签约时对鑫安利公司这一特定主体资格的信赖，因此，鑫安利公司保持新三板挂牌公司的身份系协议履行的条件。其次，《合作协议》约定“增资及股权转让完成后，双方同意根据本条约定及全国中小企业股份转让系统的规定置换股权”，根据该约定，表明涉案股权置换需通过全国中小企业股份转让系统进行置换，系对置换方式的约定，同时也能反映双方签约时**、诺信公司对鑫安利公司的主体资格是有合理预期的，而且在完成股权置换时鑫安利公司仍应保证其具备新三板挂牌公司的主体资格。再次，从股权投资价值角度看，**将其持有的诺信公司的股权置换鑫安利公司的股权，就是基于鑫安利公司为新三板挂牌公司，新三板挂牌企业的投资价值高于普通企业亦符合普遍认知，**追求的也是鑫安利公司股权价值提升的预期利益。而鑫安利公司退出新三板市场时未与**协商，也未得到**认可。因此，**有理由认为其预期利益无法实现，致使其合同目的无法实现，故其主张解除《合作协议》符合法律规定，依法亦应支持。

关于争议焦点三，《合作协议》约定任何一方违反本协议的，或违反本协议所作承诺或保证的，或所作承诺或保证存在虚假、重大遗漏的，视为违约，违约方应依法承担相应违约责任，还应向守约方支付违约金20万元，守约方有权要求违约方赔偿因违约行为给守约方造成的实际损失，包括但不限于诉讼费、律师费等。因鑫安利公司未完成协议约定置换股权的义务构成违约，**支付的股权转让个人所得税系实际损失，**、诺信公司为本案支付律师费也属于协议约定的损失，应当由鑫安利公司予以赔偿。

综上，鑫安利公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费90648元，由上诉人鑫安利公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　吕杰明

审判员　　费益君

审判员　　王俊梅

二〇二一年十月十五日

书记员　　荀奕琦