某某中进房地产开发有限公司、某某市第一建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

甘肃省**市**区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）甘0402民初474号

原告：**中进房地产开发有限公司，住所地甘肃省**市**区银西产业园深圳路18号2幢103。

法定代表人：赵某，系该公司经理。

委托诉讼代理人：张某1，女，汉族，生于1985年7月6日，住甘肃省**市。系该公司员工。

委托诉讼代理人：张某2，系河北英汇律师事务所律师。

被告：**市第一建筑工程有限责任公司，住所地甘肃省**市**区兰州路128号（27）3幢1-01。

法定代表人：张某3，系该公司经理。

委托诉讼代理人：吴某，系**大公律师事务所律师。

原告**中进房地产开发有限公司（以下简称“中进公司”）与被告**市第一建筑工程有限责任公司（以下简称“**一建”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人、被告委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告中进公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告按照《建设工程施工合同》第12.4.1条第3项的约定执行，将原告的1650.15平方米的商铺用于抵扣原告欠付被告的工程款73322569元（第12.4.1条第3向：“按决算总额的25%以商铺顶付工程款，商铺价格按开盘价格执行”）；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年4月25日，原、被告签订《建设工程施工合同（示范文本）》，约定被告承建原告“**中进国际商贸城项目二期一标段”工程，工程地点在**中小企业创业基地园区，工程承包范围为二层框架4-1#-4-6#，5-1#-5-6#，建筑面积3326.12平方米，计划开工日期2015年4月25日，计划竣工日期2015年8月24日，工期总日历天数120天，合同价位65362977.22元。合同签订后，被告向甘肃省**市中级人民法院起诉要求支付拖欠的工程款，经法院审理并作出（2019）甘04民初22号民事判决书，法院认定：经审计，案涉工程总工程款为50135784.99元，原告向被告已经支付工程款42352647.17元，尚欠工程款7783137.82元。按照合同第12.4.1条第3项约定，原告可用商铺折价用于折抵应付被告总工程款的25%，即12533946元，而被告与原告已经对其中的5211377元达成一致折抵了相应工程款，剩余7322569元应当继续用商铺折抵，但被告一直拖延不配合原告办理相应的商铺折抵手续，故提起诉讼。

被告**一建答辩称，原告要求被告抵付工程款的诉讼请求与生效判决（2019）甘04民初22号民事判决书、（2020）甘民终652号民事判决书确认的内容属于对同一事实的重复起诉；因原告违约逾期不向被告支付工程款，双方在《建设工程施工合同》中关于付款周期中以25%工程款抵顶商铺的约定，被告不同意再进行抵付。综上，应依法驳回原告的全部诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据建设工程施工合同、（2019）甘04民初22号民事判决书、（2020）甘民终625号民事判决书、房屋抵账协议六份，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：原告中进公司提交的回复，与本案无关，对其证明效力不予确认。

根据当事人的陈述及本院对证据的认定，确认如下案件事实：2015年4月25日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定由被告承建原告“**中进国际商贸城项目二期工程”，合同总价款65362977.22元，第12.4.1条第3项约定按决算总额的25%以商铺顶付工程款。涉案工程完工并交付原告使用后，因原告拖欠被告工程款，被告将原告诉至甘肃省**市中级人民法院。经两级法院审理并作出生效判决书（2019）甘04民初22号民事判决书和（2020）甘民终625号民事判决书，确认：案涉工程总工程款为50135784.99元，原告已向被告支付工程款42352647.17元，尚欠工程款7783137.82元未付。现原告要求将原告的1650.15平方米商铺用于抵扣欠付被告的工程款73322569元，被告当庭表示不同意抵付。

本院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》合法有效，系双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应按照合同约定履行义务。**市中级人民法院（2019）甘04民初22号民事判决书和甘肃省高级人民法院（2020）甘民终625号民事判决书为生效判决书，两份判决确认：按照合同12.4.1条第3项核算，还应以商铺抵顶的工程价款为7810000元，超过了原告应付被告剩余工程款7783137.82元，不存在直接付款的适用情形，且虽合同做了相关约定，但未对抵顶商铺的具体情况作出约定，属约定不明。在约定不明的情况下，原、被告可协商将商铺抵顶欠付工程款，若被告同意，本院予以尊重，现被告不同意用商铺抵顶工程款，故原告要求将原告的1650.15平方米商铺用于抵扣欠付被告工程款73322569元的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告**中进房地产开发有限公司的诉讼请求。

案件受理费减半收取31529元，由原告**中进房地产开发有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省**市中级人民法院。

审 判 员　张绍爱

二〇二一年四月八日

法官助理　牛思晓

书 记 员　杨　燕