某某、某某、沧兴集团建筑工程有限公司等建设工程合同纠纷二审民事判决书

河北省沧州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）冀09民终1551号

上诉人（原审被告）：***，女，1968年4月2日出生，汉族，住南皮县。

委托诉讼代理人：**，河北东方伟业（孟村）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1975年11月17日出生，汉族，住湖南省衡阳市石鼓区。

委托诉讼代理人：李金昭，河北沧港律师事务所律师。

原审被告：沧兴集团建筑工程有限公司,住所地沧州市北京路33号沧兴总部。

法定代表人：李秀英，公司经理。

原审被告：沧兴房地产开发有限公司,住所地沧州市北京路33号沧兴总部。

法定代表人：孙浩，公司经理。

原审被告：何涛，男，1990年11月27日出生，汉族,住四川省古蔺县。

上诉人***因与被上诉人***，原审被告沧兴集团建筑工程有限公司（以下简称沧兴建筑公司）、沧兴房地产开发有限公司（以下简称沧兴房地产公司）、何涛建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省海兴县人民法院（2019）冀0924民初272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、查明事实后依法撤销海兴县人民法院作出的(2019）冀0924民初272号民事判决书，依法改判沧兴房地产公司支付被上诉人***工程款23942元，不服金额169625元；2、依法判令由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定剩余193567.1元工程款未支付给被上诉人***的事实错误，涉案工程沧兴海兴一品S3#、S4＃、地下超市的工程自2018年11月之后为上诉人***进行实际施工管理，第三人何涛已退出涉案工程的实际施工管理，2018年12月25日被上诉人与第三人何涛进行的施工结算并未经过实际施工管理人的认可。上诉人作为实际施工管理人与被上诉人班组负责人徐树阳进行了工程款确认，工程款确认为水电班组己收190000元，再转109276元，并由徐树阳签字确认。因此原审法院认定事实不清，适用法律错误。请求依法进行改判。

***辩称：一、上诉人***不享有上诉权，不具备上诉主体资格，应依法裁定驳回上诉。1、一审判决未判决上诉人承担民事责任。本案系建设工程施工合同纠纷，一审判决的判决结果是原审被告沧兴房地产开发有限公司（以下简称沧兴房地产公司）给付工程款343567.1元及逾期付款利息，即发包方在未付工程款范围内承担责任，而包括上诉人在内的其他原审被告均未承担责任，上诉人在一审判决中未承担责任，直接决定了上诉人缺乏上诉的基础。2、上诉人在本案中不具有上诉利益，即无上诉权。第一、诉的利益是启动诉讼程序的前提。诉权的行使必须具备一定的利益，即诉的利益，无利益即无诉权，诉的利益是诉权的根本，诉的利益表明法院有对诉讼请求进行审判的必要性和实效性，即法院有必要且能够通过判决来解决当事人之间的纠纷，《民事诉讼法》第119条第（一）项，明确规定了起诉必须符合“与本案有直接利害关系”的条件，即当事人必须具有诉的利益，没有诉的利益即不能启动诉讼程序。第二、上诉应当具有上诉利益，否则无上诉权。上诉权作为诉权的延伸亦应以存在利益为前提，即上诉利益，上诉利益是诉的利益在二审阶段的具体表现，上诉利益就是指一审法院作出对当事人不利的裁判，可由当事人请求二审法院予以改判部分或全部裁判结果，即通过上诉可以获得更为有利的裁判结果。《民事诉讼法》第174条规定：“第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序”，由此可以确定，上诉应具有上诉利益符合法律规定。第三、上诉人在一审判决中未承担责任，不存在败诉，即不具有上诉利益。确定上诉利益的原则为“无败诉即无上诉”，本案与其没有法律上的利害关系，也就是上诉人不可能再通过上诉获得比一审判决“不承担责任”更为有利的裁判结果。3、上诉人无权替代其他责任主体提起上诉，违背了诉讼权利的处分原则。一审判决仅判令原审被告沧兴房地产公司承担责任，而沧兴房地产公司并未提起上诉，对一审裁判结果予以认可，而上诉人对判决结果不服提起上诉，实质上是替代沧兴房地产公司提起上诉，这显然是违背法律规定的，其无权行使应由沧兴房地产公司行使的权利。二审法院在承担责任主体未提出上诉的情况下，也无法对案件实体问题进行审理。4、上诉人的上诉行为属于恶意诉讼，增加诉累，浪费诉讼资源和司法成本。二、一审判决实体裁判结果正确。一审判决在准确认定本案存在转包、违法分包的基础上，基于发包方沧兴房地产公司存在未付工程款的客观事实，依法判令沧兴房地产公司在未付工程款范围内承担责任，这种裁判结果符合《建设工程案件司法解释二》第24条之规定，对于各方当事人均体现了平等保护的原则，未增加任何一方当事人的负担。综上所述，上诉人***在一审中处于胜诉的地位，其并非实体义务的承担者，在本案中不具有上诉权，应依法裁定驳回上诉，以维护被上诉人的合法权益，保障裁判文书的权威性，避免上诉权利的滥用。

沧兴建筑公司、沧兴房地产公司、何涛未出庭，亦提出任何书面或口头的答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告工程款（含保证金）343901.1元及其逾期付款利息；2、诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：沧兴海兴一品项目系被告沧兴房地产开发有限公司在海兴的房地产开发项目，本案涉案工程系由被告沧兴房地产开发有限公司在海兴设立的沧兴房地产开发有限公司海兴兴融分公司作为发包人对外发包，被告沧兴建筑公司自被告沧兴房地产公司承包而来。2017年8月24日，被告沧兴建筑公司项目经理陈英与被告***签订授权委托书，将沧兴海兴一品S3#、S4#、地下超市工程分包给被告***，被告***于2017年9月28日与被告何涛签订了协议书、承包人授权委托书，并在河北省南皮县公证处进行了公证，将其转包的工程再转包给被告何涛。被告何涛按照被告沧兴房地产公司与沧兴建筑公司合同的约定，于2017年10月9日将施工保证金2000000元交付被告沧兴房地产公司，经申请，被告沧兴房地产公司于2019年4月16日退还工程保证金1000000元给被告何涛，尚余保证金1000000元未退还。被告何涛以沧兴建筑公司的名义进行了施工、工程款的结算等事宜。另查明，2017年11月10日，被告何涛以沧兴建筑公司的名义，与原告签订沧兴海兴一品项目水电安装工程（水电班组）分包合同，将其承包的海兴一品建设项目中S3#、S4#商业、地下超市的水电安装等工程分包给原告施工。原告组织工人于2018年5月至2018年12月份进行施工，施工过程中，对已完成部分已经进行验收。2018年12月25日，原告与被告何涛进行结算，经结算，欠原告水电暖预埋费用427269.1元、焊柱子定位筋33232元、零工费8400元，共计468901.1元。案件审理过程中，经原告与被告何涛会计人员核对，2018年12月26日给付原告班组负责人徐树阳25000元，2018年11月8日给付徐树阳50000元，2018年给付徐树阳10334元，2018年底给付徐树阳190000元，共向原告支付工程费用275334元，剩余193567.1元工程款未支付。另，在合同签订后，原告分别于2017年12月11日、2018年6月30日共向被告何涛支付合同保证金150000元。一审庭审中，被告沧兴建筑公司认可被告沧兴房地产公司已经按照合同约定给付其工程款。案件审理过程中，原告***、被告***、被告何涛均未提供其具有相应施工资质的证明。

一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷，被告沧兴房地产公司作为发包方与被告沧兴建筑公司签订建设工程施工合同，将工程承包给被告沧兴建筑公司，沧兴建筑公司将沧兴海兴一品S3#、S4#、地下超市工程分包给没有施工资质的被告***，***又将其承包的工程转包给没有施工资质的被告何涛，何涛以被告沧兴建筑公司的名义与原告签订沧兴海兴一品项目水电安装工程（水电班组）分包合同，将其承包的海兴一品建设项目中S3#、S4#商业、地下超市的水电安装等工程分包给原告。被告沧兴建筑公司、***、何涛的转包行为违反了《中华人民共和国建筑法》禁止承包单位将工程分包给不具有相应资质的单位的规定，但原告作为实际施工人已按照合同约定进行了施工，对已经完成施工部分经结算，尚欠原告工程费用193567.1元未支付，按照约定应当退还的150000元“施工保证金”未退还。

关于被告沧兴房地产公司及被告何涛收取的“施工保证金”性质的问题。《中华人民共和国建筑法》第六十二条规定建筑工程实行质量保修制度，《建设工程质量管理条例》第二十六条“施工单位对施工中出现问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程应当负责返修”。《住房和城乡建设部、财政部关于关于印发建设工程质量保证金管理办法的通知》第九条“缺陷保证期内由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修并承担鉴定及维修费用，如承包人不维修也不承担费用，发包人可按照合同约定从保证金中扣除……”。由此可见，法律、行政法规、部门规章均对建设工程质量做出了明确的规定，因此，建设工程质量有法律保障。另外，当事人在签订建设工程施工合同中均普遍采用按工程总造价的百分比作为质保金，被告沧兴房地产公司与被告沧兴建筑公司亦约定按工程总造价的3%作为质保金，故对工程质量有合同保障。质量保证金是用于承包人对工程质量的担保，承包人未按约定及有关法律法规的规定履行质量保修义务时，发包人有权从质量保证金中扣留用于质量返修的各项支出。在工程质量有法律规定及合同约定情况下，被告沧兴房地产公司按每平方米收取200元“施工保证金”其不再具有对工程质量的担保性质，姑且对其收取200万“施工保证金”是否违反相关法律及行政法规不作分析，从民事角度来看，当事人约定：施工保证金每平方米200元，施工过程中无息返还……商业及别墅：完成正负零顶板浇筑后，返还50%，主体封顶后返还剩余部分。2019年4月14日在何涛以被告沧兴建筑公司向沧兴房地产公司施工保证金退费申请中载明：涉案工程主体已全部完成，按照合同达到施工保证金退还百分之百标准……。被告沧兴房地产公司海兴一品项目部盖章予以确认，其单位工作人员崔福江亦签字认可，足以证明被告沧兴房地产公司收取的被告何涛剩余100万元已符合约定的返还条件。该款系被告沧兴房地产公司按照建筑工程施工合同的约定取得，在合同第五条工程价款中所作约定，该100万元无论从其取得方式，还是合同约定，均应按建设工程价款处理。被告何涛收取的保证金亦应按照工程款处理，原告***与被告何涛签订的保证金承诺书中约定了退还保证金的条件为首栋施工至主体顶层混凝土浇筑完成时，因涉案工程主体已全部完成，保证金已经达到了退还的条件。

关于该案各被告责任承担问题。建筑市场的不规范和社会信用机制的缺失，导致建筑工人，主要是农民工权益保护问题突出。建筑市场第一个不规范体现为，为了规避法律、行政法规关于资质管理等规定，实践中转包工程、违法分包工程、借用资质承包工程的现象比较突出。这导致建设工程施工合同关系中出现多个施工主体、产生多份合同。在多层转包、多层分包、违法分包或者转包后再违法分包等情况下，法律关系更为复杂。很多情况下，实际干活的人拿不到工程款，拿到工程款的人并不是实际干活的人。建筑市场第二个不规范体现为，实际施工人既无资质管理，也无主体资格管理。既可能是资质较低的施工企业，包括法人和非法人组织，也可能是个体经营户，甚至是未经工商登记、没有营业执照的施工队。这导致实际施工人内部管理不规范，建筑工人尤其是大量农民工与实际施工人之间没有签订劳动合同，甚至没有固定的劳动关系。以上“两种不规范”如何保护各方当事人权益，尤其是农民工权益保护问题更加突出。社会信用机制的缺失进一步加剧了这一问题。在建筑市场上，资金、土地、劳动力等资源的稀缺程度决定了各要素所有人的议价能力和缔约地位。在我国建筑市场上，土地和资金整体上处于相对稀缺的地位。而建筑行业是吸纳农民工最多的行业之一。因此劳动力属于相对过剩的生产要素。相对于发包人，承包人处于相对弱势地位。相对于转包人和分包人，实际施工人处于相对弱势地位。相对于实际施工人，广大农民工处于弱势地位。农民工的权益不仅依赖于实际施工人的诚实守信，之前的任何一个环节出现问题，农民工的权益都会受到损害。为了加强农民工权益的保护，在兼顾其他当事人权益的情况下，突破债权相对性原则，以实现实质意义上的公平，最高人民法院公布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》，第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定;“实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。综上，被告沧兴房地产公司作为本案涉案工程的发包人，应当在欠付工程款100万元范围内承担支付施工费用的责任。

关于工程款逾期付款利息问题。本案系建设工程合同纠纷，原告***按照合同约定进行施工，被告何涛、沧兴建筑公司应当按照约定及时支付工程费用，二被告未按时支付工程款的行为，已经违约，应当承担违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。本案分包合同中，双方未约定欠付工程价款利息计付标准，原告主张工程款逾期付款利息，应当自结算日即2018年12月25日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，判决：一、被告沧兴房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内在欠付工程款100万元范围内给付原告***工程费343567.1元及逾期付款利息（自2018年12月25日起至工程款全部付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计息）。二、驳回原告***的其他诉讼请求。

本院二审期间，上诉人提交施工记录单一份，证实在何涛离开涉案工程，上诉人作为实际施工管理人后与被上诉人财会人员徐树阳核对证实水电班组已收19万元再转109276元，也就是说这时签订该单据时该工程尚欠被上诉人109276元，该账单经徐树阳签字按手印确认。

被上诉人质证认为：1、对于证据真实性是否系徐树阳所出具，现在无法予以核定。2、该证明也证明不了工程款的实际金额，实际金额应当以何涛出具的结算单为准，上面显示已收19万元再转109276元，并不能完全说明工程款的金额，这里面的还有一种含义已经给了19万元，下一批再给109276元，但是无法证明全部的工程款数额。

本院经查，该证据并非二审过程中的取得的新证据，且仅凭该记录单不能证实上诉人所主张的事实。故本院不予认定。本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条规定：当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。本案系建设工程施工合同纠纷案件，上诉人***系本案原审被告，虽一审判决并未判令其承担责任，但作为案件的一方当事人，对一审判决不服，有权提起上诉。被上诉人的辩驳理由无法律依据。上诉人***有权提起上诉。

关于上诉人***诉请少支付工程款169625元给被上诉人***的主张，经查，上诉人一审过程中未到庭参加诉讼，对于被上诉人的诉请给付工程款的主张亦未提出任何否定或反驳意见。二审过程仅提供一份记录单，仅依据该单据无法证实上诉人所主张的事实，且上诉人并非该案件工程款给付责任的承担者，故对上诉人主张本院不予支持。上诉人如有充分证据，可另案主张。综上所述，***的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3693元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　范秉华

审判员　　王兰英

审判员　　潘艳辉

二〇二〇年四月十三日

书记员　　靳　雪