沧兴房地产开发有限公司、余南山建设工程合同纠纷二审民事判决书

河北省沧州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）冀09民终2997号

上诉人（原审被告）：沧兴房地产开发有限公司。

法定代表人：孙浩，经理。

委托诉讼代理人：王利民，公司法务。

被上诉人（原审原告）：余南山，男，1972年11月14日出生，汉族，住湖北省随州市广水市。

委托诉讼代理人：张国栋，海兴县阳光法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：段辉，河北海之光律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：沧兴集团建筑工程有限公司。

法定代表人：李秀英，经理。

被上诉人（原审被告）：**，男，1990年11月27日出生，汉族，住四川省泸州市古蔺县。

被上诉人（原审被告）：鄢志英，女，1968年4月2日出生，汉族，住沧州市南皮县。

上诉人沧兴房地产开发有限公司因与被上诉人余南山、鄢志英、**、沧兴集团建筑工程有限公司（以下简称沧兴建筑公司）建设工程合同纠纷一案，不服河北省海兴县人民法院（2019）冀0924民初1109号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人沧兴房地产开发有限公司上诉请求：依法撤销河北省海兴县人民法院（2019）冀0924民初1109号民事判决，改判驳回被上诉人余南山对上诉人的诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实不清判决没有法律依据。上诉人作为涉案工程的发包方将涉案工程发包给被上诉人沧兴集团建筑工程有限公司。该公司具有相应的建筑资质，发包行为合法有效。沧兴建筑公司将其承包的工程交付给其内部承包人鄢志英，鄢志英又将工程承包给实际施工人**。对于沧兴建筑公司的再次发包行为，上诉人并不知情。在被上诉人余南山给实际施工人**的施工行为，应由**承担给付工程款的责任，被上诉人鄢志英、沧兴建筑公司在与**在未结工程款内，根据最高院建筑施工合同相关司法解释的规定承担给付责任。涉案工程保证金上诉人与沧兴建筑公司在涉案工程结算时进行了冲抵，上诉人也不是应给付工程款的主体。为此一审法院判决上诉人承担给付工程款及其他款项，无任何事实及法律依据。综上一审法院认定事实不清，判决上诉人给付工程款等无法律依据，故请求二审法院查明事实，予以改判。

被上诉人余南山答辩称，一审判决实体正确，一审判决在准确认定本案存在转包违法分包的基础上，基于发包方上诉人存在未支付工程款的客观事实，依法判令上诉人在未支付工程款的范围内承担责任，该判决符合我国的相关规定。上诉人针对上诉理由应当提交相应的证据证实。否则应当承担举证不能的法律后果。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人余南山向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告工程款151492元及其逾期付款利息。2、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：沧兴海兴一品项目系被告沧兴房地产开发有限公司在海兴的房地产开发项目，本案涉案工程系由被告沧兴房地产开发有限公司在海兴设立的沧兴房地产开发有限公司海兴兴融分公司作为发包人对外发包，被告沧兴集团建筑工程有限公司自被告沧兴房地产开发有限公司承包而来。2017年8月24日，被告沧兴集团建筑工程有限公司项目经理陈英与被告鄢志英签订授权委托书，将沧兴海兴一品S3#、S4#、地下超市工程分包给被告鄢志英，被告鄢志英于2017年9月28日与被告**签订了协议书、承包人授权委托书，并在河北省南皮县公证处进行了公证，将其转包的工程再转包给被告**。被告**按照被告沧兴房地产开发有限公司与沧兴集团建筑工程有限公司合同的约定，于2017年10月9日将施工保证金2000000元交付被告沧兴房地产开发有限公司，经申请，被告沧兴房地产开发有限公司于2019年4月16日退还工程保证金1000000元给被告**，尚余保证金1000000元未退还。被告**以沧兴集团建筑工程有限公司的名义进行了施工、工程款的结算等事宜。另查明，2017年11月10日，被告**以沧兴集团建筑工程有限公司的名义，与原告签订沧兴海兴一品项目木工工程（木工班组）分包合同，将其承包的海兴一品建设项目中S3#、S4#商业、地下超市的木工工程分包给原告施工，后原告组织工人进行施工。2019年1月16日，原告与被告沧兴集团建筑工程有限公司及被告**在海兴县劳动局监察大队经调解进行核对，经核对，被告**共欠原告工费106020元，另外因原告班组因过年未回家，被告**自愿支付20000元的生活补贴并约定于2019年4月15日还清，为此被告**并于当日为原告出具欠条一张，欠条记载：“今欠余南山海兴一品地下超市S3#、S4#木工工资106025，大写（壹拾万零陆仟零贰拾元）于2019年4月15日还清。生活补贴20000元大写（贰万元）欠款人：**2019年1月16日。又查明，原告余南山、被告鄢志英、被告**均未提供其具有相应施工资质的证明。以上事实由授权委托书、建设工程补充合同、协议书、公证书、承包人授权委托书、木工承包协议书、欠条、收据、保证金退费申请、（2019）冀0924民初272号判决书、保全票据、保险票据等证据予以证实，并已开庭审核确认。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，被告沧兴房地产开发有限公司作为发包方与被告沧兴集团建筑工程有限公司签订建设工程施工合同，将工程承包给被告沧兴集团建筑工程有限公司，沧兴集团建筑工程有限公司将沧兴海兴一品S3#、S4#、地下超市工程分包给没有施工资质的被告鄢志英，鄢志英又将其承包的工程转包给没有施工资质的被告**，**以被告沧兴集团建筑工程有限公司的名义与原告签订沧兴海兴一品项目木工工程（木工班组）分包合同，将其承包的海兴一品建设项目中S3#、S4#商业、地下超市的木工工程分包给原告。被告沧兴集团建筑工程有限公司、鄢志英、**的转包行为违反了《中华人民共和国建筑法》禁止承包单位将工程分包给不具有相应资质的单位的规定，但原告作为实际施工人已按照合同约定进行了施工。后经原告与被告沧兴集团建筑工程有限公司、被告**在海兴县劳动局经调解对工程款进行结算，尚欠原告工程费用106020元未支付，并由被告**给予原告班组生活补贴20000元。关于被告沧兴房地产开发有限公司及被告**收取的“施工保证金”性质的问题。《中华人民共和国建筑法》第六十二条规定建筑工程实行质量保修制度，《建设工程质量管理条例》第二十六条“施工单位对施工中出现问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程应当负责返修”。《住房和城乡建设部、财政部关于关于印发建设工程质量保证金管理办法的通知》第九条“缺陷保证期内由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修并承担鉴定及维修费用，如承包人不维修也不承担费用，发包人可按照合同约定从保证金中扣除……”。由此可见，法律、行政法规、部门规章均对建设工程质量做出了明确的规定，因此，建设工程质量有法律保障。另外，当事人在签订建设工程施工合同中均普遍采用按工程总造价的百分比作为质保金，被告沧兴房地产开发有限公司与被告沧兴集团建筑工程有限公司亦约定按工程总造价的3%作为质保金，故对工程质量有合同保障。质量保证金是用于承包人对工程质量的担保，承包人未按约定及有关法律法规的规定履行质量保修义务时，发包人有权从质量保证金中扣留用于质量返修的各项支出。在工程质量有法律规定及合同约定情况下，被告沧兴房地产开发有限公司按每平方米收取200元“施工保证金”其不再具有对工程质量的担保性质，姑且对其收取200万“施工保证金”是否违反相关法律及行政法规不作分析，从民事角度来看，当事人约定：施工保证金每平方米200元，施工过程中无息返还……商业及别墅：完成正负零顶板浇筑后，返还50%，主体封顶后返还剩余部分。2019年4月14日在**以被告沧兴集团建筑工程有限公司向沧兴房地产开发有限公司施工保证金退费申请中载明：涉案工程主体已全部完成，按照合同达到施工保证金退还百分之百标准……。被告沧兴房地产开发有限公司海兴一品项目部盖章予以确认，其单位工作人员崔福江亦签字认可，足以证明被告沧兴房地产开发有限公司收取的被告**剩余100万元已符合约定的返还条件。该款系被告沧兴房地产开发有限公司按照建筑工程施工合同的约定取得，在合同第五条工程价款中所作约定，该100万元无论从其取得方式，还是合同约定，均应按建设工程价款处理。关于该案各被告责任承担问题。建筑市场的不规范和社会信用机制的缺失，导致建筑工人，主要是农民工权益保护问题突出。建筑市场第一个不规范体现为，为了规避法律、行政法规关于资质管理等规定，实践中转包工程、违法分包工程、借用资质承包工程的现象比较突出。这导致建设工程施工合同关系中出现多个施工主体、产生多份合同。在多层转包、多层分包、违法分包或者转包后再违法分包等情况下，法律关系更为复杂。很多情况下，实际干活的人拿不到工程款，拿到工程款的人并不是实际干活的人。建筑市场第二个不规范体现为，实际施工人既无资质管理，也无主体资格管理。既可能是资质较低的施工企业，包括法人和非法人组织，也可能是个体经营户，甚至是未经工商登记、没有营业执照的施工队。这导致实际施工人内部管理不规范，建筑工人尤其是大量农民工与实际施工人之间没有签订劳动合同，甚至没有固定的劳动关系。以上“两种不规范”如何保护各方当事人权益，尤其是农民工权益保护问题更加突出。社会信用机制的缺失进一步加剧了这一问题。在建筑市场上，资金、土地、劳动力等资源的稀缺程度决定了各要素所有人的议价能力和缔约地位。在我国建筑市场上，土地和资金整体上处于相对稀缺的地位。而建筑行业是吸纳农民工最多的行业之一。因此劳动力属于相对过剩的生产要素。相对于发包人，承包人处于相对弱势地位。相对于转包人和分包人，实际施工人处于相对弱势地位。相对于实际施工人，广大农民工处于弱势地位。农民工的权益不仅依赖于实际施工人的诚实守信，之前的任何一个环节出现问题，农民工的权益都会受到损害。为了加强农民工权益的保护，在兼顾其他当事人权益的情况下，突破债权相对性原则，以实现实质意义上的公平，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》，第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定;“实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。综上，被告沧兴房地产开发有限公司作为本案涉案工程的发包人，应当在欠付工程款100万元范围内承担支付施工费用的责任。关于工程款逾期付款利息问题。本案系建设工程合同纠纷，原告按照合同约定进行施工，被告**、沧兴集团建筑工程有限公司应当按照约定及时支付工程费用，二被告未按时支付工程款的行为，已经违约，应当承担违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，双方未约定欠付工程价款利息计付标准，但约定还款期限为2019年4月15日付清，原告主张工程款逾期付款利息，应当自2019年4月16日起至付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于原告主张预留5%工程质保金25467元的问题，本院根据原告提供的欠条上未载明5%质保金的相关事项，且原告未提供其他证据对该主张进行佐证，故本院对原告的主张予以驳回。

一审判决：一、被告沧兴房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内在欠付工程款100万元范围内给付原告余南山工程款106020元及生活费20000元并给付逾期付款利息（按照工程款106020元给付自2019年4月16日起至工程款全部付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计息）；二、驳回原告余南山的其他诉讼请求。

本院二审查明事实与一审查明事实一致。

本院认为，本案争议焦点是上诉人沧兴房地产开发有限公司是否应向上诉人余南山支付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据一审查明的事实，被上诉人**在上诉人沧兴房地产开发有限公司尚有100万元的保证金未予支取，故一审法院根据上述司法解释的规定，判令上诉人沧兴房地产开发有限公司在未付工程款的范围内支付给被上诉人余南山工程款，本院不持异议。上诉人沧兴房地产开发有限公司上诉状中称已经在结算时进行了冲抵，但是其未能提交证据证实其主张，故本院对其抗辩不予支持。综上所述，沧兴房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3,328元，由上诉人沧兴房地产开发有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　冷树青

审判员　　高玲玲

审判员　　程晓明

二〇二〇年六月十六日

书记员　　王　畅