大庆市中瑞燃气有限公司、某某油天然气工程有限公司承揽合同纠纷二审民事裁定书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）鲁06民辖终144号

上诉人（原审被告）：大庆市中瑞燃气有限公司，住所地黑龙江省大庆市红岗区铁人工业园兴隆产业园。

法定代表人：孟祥福，总经理。

委托诉讼代理人：王泳，该公司外联主任。

被上诉人（原审原告）：***油天然气工程有限公司，住所地烟台市莱山区杰瑞路9号。

法定代表人：路伟，董事长。

委托诉讼代理人：陈庆连、王旭光，该公司职工。

上诉人大庆市中瑞燃气有限公司因与被上诉人***油天然气工程有限公司承揽合同纠纷一案，不服烟台市莱山区人民法院（2021）鲁0613民初415号民事裁定，向本院提出上诉。

上诉人上诉称，一审法院审查认为上诉人与被上诉人之间建立承揽合同关系是错误的，应当属于建设工程施工合同关系。上诉人大庆市中瑞燃气有限公司注册地是黑龙江省大庆市红岗区铁人工业园兴隆产业园，上诉人与被上诉人***油天然气工程有限公司签订的大庆中瑞液化天然气项目合同的项目建设地点在大庆市红岗区。被上诉人履行项目总体设计、供货、安装施工、调试运行等合同义务，双方之间签订的合同属于建设工程施工合同。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条的规定，农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖，属于专属管辖。根据民事诉讼法关于地域管辖的规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。依据《建筑法》第2条规定：“本法所称的建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”。同时该法第62条规定：“建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目”。《建设工程安全生产管理条例》和《建设工程质量管理条例》的第2条第2款中：“本条例所称的建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”。因此，被上诉人的安装施工属于建设工程施工合同。被上诉人在履行合同的过程中需要在项目现场进行安装施工，整个项目属于建设工程的范畴，安装施工属于其中最重要的部分，上诉人与被上诉人之间的合同性质应当按照建设工程施工合同性质确定诉讼的管辖法院。根据最高院的裁判案例，也能证明双方的合同关系属于建设工程合同。最高院的唐山市通宝焦化有限公司与北京首钢机电有限公司管辖裁定书，案号为最高人民法院其他（2015）民立他字第13号。上诉人和被上诉人在技术协议中约定的很清楚，2.1.2工程要求1)工程范围：原料气处理量为15×104m3/d天然气液化项目设计、设备和材料采购及安装工程。安装工程属于施工工程的一种，应当归属于施工工程。上诉人与被上诉人的合同纠纷于2021年1月7日已经由黑龙江省大庆市红岗区人民法院受理并立案，案号为（2021)黑0605民初76号。而被上诉人起诉上诉人是在2021年1月29日在莱山区人民法院立案，根据受理并立案的时间顺序，莱山区人民法院也应依法将本案移交黑龙江省大庆市红岗区人民法院审理。请求撤销原审裁定，将本案移送至黑龙江省大庆市红岗区人民法院审理。

被上诉人答辩称，一、烟台杰瑞公司与大庆中瑞公司之间的《15×104m3/d液化天然气项目商务合同》的合同性质为承揽合同。1、涉案承揽合同总价为5900万元，其中770万元为安装服务费，其余是设备装置本身的价款。而本案中的安装服务也仅仅是涉案设备的安装服务。合同主要义务为设备的设计加工制作，而设备的安装仅仅是附随的、非主要的义务。2、烟台杰瑞公司的合同义务不含土建施工，烟台杰瑞公司提供土建设计是因为本案设备是大庆中瑞公司的定制设备，烟台杰瑞公司提供土建设计便于设备的合格组装，保障设备装置的最终正常运行。3、本合同的性质与建设工程合同完全不同。一审法院对合同性质的认定正确无误。二、涉案承揽合同第11条清楚约定，双方争议提交原告方法院诉讼解决。1、2020年9月21日，烟台杰瑞公司就与大庆中瑞公司之间的本案合同纠纷，就已经提起了诉讼。烟台市莱山区人民法院2020年10月12日就已经作出了2020鲁0613财保134号受理通知书并采取保全措施。烟台杰瑞公司于2021年2月26日才收到大庆市红岗区法院（2021）黑0605民初76号合同纠纷诉讼文书。2、针对红岗区法院的（2021）黑0605民初76号案件，烟台杰瑞公司也己经提起管辖异议，红岗区法官主审法官在审理双方另一项目纠纷时明确表示，烟台杰瑞公司起诉的（2021）鲁0613民初415号案时间在先，建议大庆中瑞公司应当就（2021）鲁0613民初415号案在烟台莱山法院提出反诉，而不是另行起诉，大庆中瑞公司另行起诉的（2021）黑0605民初76号应当移送烟台莱山区法院审理。原审裁定认定事实清楚、适用法律正确，大庆中瑞公司的上诉请求没有任何事实或法律基础。

本院经审查查明，根据被上诉人的起诉主张，上诉人与被上诉人于2015年1月23日签订了编号为JR20150123-YHZZ的《15×104m3/d液化天然气项目商务合同》，而后双方当事人因该合同履行发生纠纷。***油天然气工程有限公司（本案被上诉人，简称“***油”）作为原告向烟台市莱山区人民法院提起本案诉讼，要求大庆市中瑞燃气有限公司（本案上诉人，简称“大庆中瑞”）支付合同款项及违约金，烟台市莱山区人民法院于2020年11月2日诉前调解立案，案号为（2020）鲁0613诉前调2730号；大庆中瑞作为原告向大庆市红岗区人民法院提起诉讼，要求***油给付延期交货违约金及赔偿金等费用，大庆市红岗区人民法院于2021年1月12日立案受理该案，案号为（2021）黑0605民初76号。

本院经审查认为，根据涉案《15×104m3/d液化天然气项目商务合同》“合同货物”约定的“15×104m3/dLNG液化工厂装置（除土建）……”及“承包范围”约定的甲方、乙方义务等内容，本案应为承揽合同纠纷。《15×104m3/d液化天然气项目商务合同》第11条约定的诉讼管辖为“甲方与乙方一致同意向原告方有管辖权的法院提起诉讼”，该管辖约定符合《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条之规定，合法有效。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十条第一款“根据管辖协议，起诉时能够确定管辖法院的，从其约定”的规定，本案***油作为原告，其住所地的烟台市莱山区人民法院作为合同约定的原告方住所地法院，依法对本案具有管辖权。上诉人虽主张（2021）黑0605民初76号一案立案受理时间先于本案，本案应依法移交大庆市红岗区人民法院审理，但经审查查明，本案于2020年11月2日已由烟台市莱山区人民法院诉前调解立案，受理时间先于大庆市红岗区人民法院的立案时间2021年1月12日，故上诉人的该主张不能成立，本院依法不予支持。原审裁定正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　　董玉新

审判员　　徐承凤

审判员　　陈　勇

二〇二一年六月四日

书记员　　王英娜