昆明兴海绿化股份有限公司、云南某某建设工程有限公司等民事二审民事判决书

云南省保山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）云05民终1863号 上诉人（原审原告）：昆明兴海绿化股份有限公司，住所地云南省昆明市滇池度假区广福路中天融域二期24幢二单元401、406号，统一信用代码：91530100216586709E。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，北京德恒（昆明）律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：***，北京德恒（昆明）律师事务所实习律师，代理权限为一般授权。 被上诉人（原审被告）：云南**建设工程有限公司， 住所地云南省昆明市官渡区金域南郡花园（5号地块）3幢506室，统一信用代码：91530111MA6N0G280W。 法定代表人：***，执行董事兼经理。 被上诉人（原审被告）：***，男，1989年5月28日生，汉族，云南省彝良县人，住云南省昭通市彝良县。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：***，云南八达律师事务所律师，代理权限为特别授权。 上诉人昆明兴海绿化股份有限公司（以下简称兴海绿化）与被上诉人云南**建设工程有限公司（以下简称云南**）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省保山市隆阳区人民法院（2022）0502民初6007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月5日受理后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人兴海绿化上诉请求：1、依法撤销原判决，**事实后改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2、本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定云南**、***与案外人云南和新一建建筑工程有限公司（以下简称和新一建公司）之间构成转包而非挂靠关系，进而认为根据合同相对性原则，在转包关系中，实际施工人云南**、***不应对转包人和新一建公司的债务承担连带责任，系事实认定错误。本案中，在和新一建公司与云南**之间形成挂靠关系，是云南**与和新一建公司双方的真实意思表示，双方未就案涉工程转包事宜达成过一致，云南**是以和新一建公司的名义与兴海绿化签订了合同，和新一建公司系被挂靠人。最高人民法院2019年11月8日印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》要求通过穿透式审判思维，**当事人的真实意思，探求真实法律关系。在案件的审理中，人民法院应遵循最高人民法院这样的审判指导精神，在案件事实**的前提下，对案涉合同的真正主体进行判断、对合同当事人的真实意思表示作出判断、对各方责任进行准确划分。本案中，案涉工程全部是由云南***工的，和新一建公司只不过是由***及云南**找来的“壳公司”，和新一建公司主要作用就是与兴海绿化签署了分包合同，除此之外，该公司对工程并未进行任何施工。并且，关于合同签署、施工开始至纠纷发生，均是由兴海绿化与***控制云南**联系沟通的。根据上诉人提交的补充证据“针对昆明兴海绿化股份有限公司保山项目部于20:19年4月11日下发的退场通知的回复函”，云南**自认案涉工程是由上诉人包给云南***以承建的，案涉工程的实际施工人是云南**，而非和新一建公司，和新一建公司仅仅是云南**找来的挂名公司。一审法院仅仅以“承揽园林绿化工程不以是否具有相应的资质为必要条件，本案被告与案外人不存在借用资质的必要性”为由，认定本案云南**、***与和新一建公司之间形成的是转包而非挂靠关系是说理不充分的，而且一审法院也没有按照九民纪要的要求，通过穿透式审判思维，**当事人的真实意思，探求真实法律关系，一审法院对于云南**、***与和新一建公司之间关系的认定系事实认定错误，应当予以纠正。在本案形成挂靠关系的情形下，挂靠的实际施工人即云南**、***对被挂靠人和新一建公司对外欠款承担连带清偿责任，关于此观点，在上诉人一审中提交的代理词中已详细阐述。二、即使本案被认定为转包关系，云南**、***与和新一建公司也应共同对案涉工程兴海绿化超付工程款造成的损失承担连带赔偿责任。而且，兴海绿化支付给和新一建公司的全部工程款均如数由和新一建公司转付给云南**和***，和新一建公司在工程款支付流向中仅仅起到通道的作用。（一）即使云南**、***与和新一建公司之间被认定为转包关系，该两者也应对兴海绿化超付工程款造成的损失承担连带赔偿责任。首先，《中华人民共和国建筑法》第六十七条规定，“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”参照建设工程施工合同解释（二）第四条规定，缺乏资质的个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人有权请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任。此处的损失应当包括工程质量责任、工期延误损失、超付工程款及其他损失。因此，即使云南**、***与和新一建公司之间被认定为转包关系，接受转包的云南**、***也应当与和新一建公司就超付工程款给兴海绿化造成的损失承担连带赔偿责任。其次，民法典第九百八十五条规定“得利人没有法律根据取得不当利益的，受损失的人可以请求得利人返还取得的利益。”第九百八十八条规定“得利人已经将取得的利益无偿转让给第三人的，受损失的人可以请求第三人在相应范围内承担返还义务。”本案中，在工程款已超付事实已经另案**的情况下，上诉人兴海绿化要求实际施工人云南**、***返还没有合理依据的款项应该得到支持。云南**、***作为实际施工人应以其实际完成的工程量获取相应的工程款，而无权取得与其施工行为无关的额外收益，这是符合市场行为以及市场逻辑的。兴海绿化将工程款超付给和新一建公司，和新一建公司显然是在没有法律根据的情况下取得了不当利益，其应当向兴海绿化返还取得的利益及超付工程款；和新一建公司已经将得的利益转付给实际施工人云南**、***的，因此，受损失的兴海绿化当然有权要求云南**、***在相应范围内承担返还义务。再次，关于云南**如何从和新一建公司处实际收到工程款，以及如何使用该工程价款的事实，一审法院在审理时对本案至关重要的事实却未做审理，该种做法导致案件事实无法真正**，对上诉人也严重不公。（二）根据最高人民法院的观点，发包人对承包人可主张的权利有权对作为履行辅助人的转承包人行使。最高人民法院意见认为，“发包人与承包人签订合法有效的《建设工程施工合同》，承包人未经发包人同意，将所承包工程转包给转承包人，属于违法转包行为。相对于发包人而言，转承包人仅系承包人在违反法律规定和合同约定情况下所使用的履行辅助人，根据合同相对性原则，该履行辅助人通常不能取得针对发包人的直接请求权。鉴于原建设工程施工合同解释第26条、《保障农民工工资支付条例》已经明确了转承包人可以取得对发包人的直接请求权，故发包人与承包人合同中约定的能够对承包人行使的抗辩，亦有权对转承包人行使。”关于上述发包人对转承包人有权行使的抗辩，最高人民法院也作出了集中典型抗辩的列举，包括工程质量不合格的抗辩，**履行、不完全履行的违约责任的抗辩，工程价款支付数额及支付方式的抗辩，发包人和承包人基于其他债权债务关系所享有的抵消权抗辩。因此，发包人对承包人可主张的权利有权对作为履行辅助人的转承包人行使。如上所述，关于“建设工程质量不合格”等原因造成的损失应当包括超付工程款的损失，即兴海绿化对和新一建公司就超付工程款可主张的返还权利有权对作为履行辅助人的转承包人云南**、***行使。（三）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，实际施工人有权在发包人欠付工程款的范围内要求发包人承担付款责任，但若发包人向实际施工人超付工程款，却不允许发包人向其追偿，是不符合公平原则以及常情常理的。首先，根据民法典第六条“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务”之规定，民事主体从事民事活动时要秉持公平理念：**、**、合理地确定各方的权利和义务，并依法承担相应的民事责任。其基本要求民事主体的权利和义务对等，既不能只享有权利而不承担义务，也不能只承担义务而不享有权利。本案中，在上诉人兴海绿化向实际施工人超付工程款且实际施工人云南**、***由此收益的情况下，人民法院应当根据公平原则，责令云南**、***向兴海绿化就财产损失给予返还。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在**发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”在发包人欠付工程款的情形下，实际施工人有权要求发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，虽然现行法律未就发包人超付工程款时是否得以向实际施工人主张返还进行明确规定，但是依据公平原则以及常情常理，实际施工人在发包人超付工程款的情形下获得了本不属于他且没有任何实际以及法律依据的利益，其理所应当承担返还该利益的责任。 被上诉人云南**、***辩称，一、被上诉人不应当承担连带返还责任，已经有生效的判决文书确定返还主体，如果上诉人认为遗漏当事人应该申请再审而不是重新提起诉讼。二、上诉人在明知被上诉人是实际施工人情形下，将案涉工程款支付给和新一建公司、钻石名座公司，截至目前被上诉人没有从和新一建公司领取到相应的案涉工程款，针对和新一建公司领取的工程款，被上诉人已经提起相应诉讼，所以被上诉人没有收到工程款情形下不应承担连带返还责任。 兴海绿化一审起诉请求：1.判令被告对（2019）云0502民初3749号《民事判决书》中确定的由云南和新一建建筑工程有限公司返还给原告的541729.61元工程款承担连带清偿责任；2.判令被告向原告支付反诉案件受理费3913元；3.本案诉讼费、保全费、担保费、律师费、差旅费等原告实现债权的费用由被告承担。以上合计暂为545642.61元。 一审法院认定的法律事实：原告兴海绿化作为总承包方，承建位于云南省保山市大保高速公路保山城区××庄××道及保山机场出口绿化景观工程（以下简称绿化景观工程）。原告承建上述绿化景观工程后，分别与被告云南**、和新一建公司、云南钻石名座装饰工程有限公司和保山市德勤苗圃签订分包合同。其中，案涉的分包合同为原告与案外人和新一建公司于2019年1月16日签订《劳务分包合同》，约定原告将位于大保高速公路保山城区××道绿化景观工程苗木种植及养护工程分包给案外人和新一建公司施工，案外人和新一建公司根据设计实施保岫路南侧匝道绿化，包含苗木种植劳务费、养护等。《劳务分包合同》所涉苗木的种植由被告云南**实际施工，原告支付的工程款系向案外人和新一建公司进行支付。2019年7月1日，案外人和新一建公司作为原告以兴海绿化为被告向一审法院提起诉讼，兴海绿化提起反诉。一审法院作出（2019）云0502民初3749号《民事判决书》，内容为“一、解除原告（反诉被告）云南和新一建建筑工程有限公司与被告（反诉原告）昆明兴海绿化股份有限公司2019年1月16日签订的《劳务分包合同》；二、由原告（反诉被告）云南和新一建建筑工程有限公司返还被告（反诉原告）昆明兴海绿化股份有限公司工程款541729.61元，于本判决生效后三十日内付清；三、驳回原告（反诉被告）云南和新一建建筑工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）昆明兴海绿化股份有限公司的其他反诉请求。”案外人和新一建公司向云南省保山市中级人民法院提起上诉，云南省保山市中级人民法院作出（2021）云05民终911号《民事判决书》，判决“驳回上诉，维持原判”。判决生效后，原告于2021年11月22日向一审法院申请强制执行，一审法院于2022年1月4日立案受理，该案现在执行中。庭审中，原告陈述案涉的基础法律关系是原告与云南**建立的事实上的施工合同关系，原告要求二被告对生效判决确定的由案外人和新一建公司返还给原告的工程款承担连带责任系原告将工程款支付给被告云南**，承担连带责任的依据是事实依据。庭后，原告提交的代理词中增加辩论观点，即以二被告系案涉工程的挂靠情形下的实际施工人为由，要求二被告承担连带责任。一审法院依法将原告增加的辩论观点向二被告送达。二被告以书面意见回复，认为二被告与案外人和新一建公司不存在挂靠，而是在原告将工程整体转包时为表面合法化，被告借用案外人和新一建公司的名义签订合同。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，因本案的法律事实发生在民法典施行前，本案适用法律事实发生时的法律、司法解释。关于本案的案由，立案时为合同纠纷，经审理**，本案的基础法律关系为建设工程施工合同，故本案的案由应当为建设工程施工合同纠纷。根据原告的诉请，被告的抗辩及**的事实，本案的争议焦点为：争议焦点一，本案是否属于重复起诉？二被告认为原告的诉请已由生效的民事判决所羁束，原告的起诉系重复起诉。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》（2022年修正）第二百四十七条第一款“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”的规定，本案和生效判决的被告、诉讼请求均不相同，诉讼标的也存在明显区别，本案诉讼请求系要求二被告对生效判决的裁判结果承担连带责任，并不实质上否定生效裁判的裁判结果。故，本案原告的起诉不构成重复起诉。争议焦点二，本案二被告与案外人和新一建公司在案涉施工合同中构成什么关系？原告主张二被告与案外人和新一建公司系挂靠关系，二被告认为其系以案外人和新一建公司借用其名义与原告签订合同，双方不是挂靠。一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，建筑行业中的挂靠经营行为，主要是指没有相应资质或建筑资质较低的企业、个体工商户、个人合伙、自然人以营利为目的，借用其他有相应建筑资质或者资质较高的建筑施工企业的名义承揽建设工程的行为。在建筑施工领域，认定是否存在挂靠关系主要是看施工人是否因没有相应的施工资质而需借用他人的资质以达到承揽建设工程的目的。结合本案，原告与案外人签订的《园林专业分包合同》施工内容系绿化景观工程。关于园林绿化工程的施工资质，住房城乡建设部于2017年4月14日下发通知，正式取消园林绿化企业资质核准。同时，住房城乡建设部于2017年12月20日印发《园林绿化工程建设管理规定》，其中第七条规定“各级住房城乡建设（园林绿化）主管部门、招标人不得将具备住房城乡建设部门核发的原城市园林绿化企业资质或市政公用工程施工总承包资质等作为投标人资格条件”，也就是说，承揽园林绿化工程不以是否具有相应的资质为必要条件，本案被告与案外人不存在借用资质的必要性。原告与案外人签订《劳务分包合同》后，案外人未实际施工，而是由被告云南***工，根据法律法规的规定，转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。综上，被告云南**与案外人和新一建公司关于案涉施工工程的关系系转包，而不是挂靠。原告对其主张未提交证据证实，应承担不利后果，对其提出的观点，一审法院不予采纳。二被告抗辩系借用案外人的名义签订合同，但二者之间的关系实质上是转包，对其抗辩观点，一审法院不予采纳。争议焦点三，原告要求二被告承担连带清偿责任及其他诉讼请求是否成立？一审法院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款“连带责任，由法律规定或者当事人约定”的规定，产生连带责任的依据或由法律规定或由当事人约定。结合本案，原告主张二被告承担连带责任的诉求是否成立，首要的条件是二被告承担连带责任是否有法律规定或合同约定。本案原告主***的基础法律关系为建设工程施工合同，合同依据系原告和案外人和新一建公司双方签订的《劳务分包合同》，合同的双方当事人分别为原告和案外人和新一建公司，《劳务分包合同》只对合同当事人产生约束力，即对原告和案外人和新一建公司发生法律效力，对合同当事人以外的人不发生法律效力。被告云南**与案外人和新一建公司之间为案涉工程的转包关系，二被告与原告没有合同关系。根据合同相对性原则，在没有法律明确规定和当事人约定的情形下，合同相对性原则是不能突破的。故，二被告对《劳务分包合同》不承担合同义务。同时，本案原告主张的债权系合同当事人在履行《劳务分包合同》时产生的债权债务关系，生效判决裁判负有返还工程款义务的债务人系案外人和新一建公司，即案涉债权发生在原告与案外人和新一建公司之间。债是特定当事人之间的法律关系，债权是相对的，债权人只能向特定的债务人请求给付，债务人只能对特定的债权人负有给付义务。被告云南**在案涉工程中虽系实际施工人，但不是原告与案外人和新一建公司签订《劳务分包合同》的当事人。被告云南**与案外人和新一建公司之间系转包关系，在建设施工领域内，没有法律明确规定实际施工人应对转包人的债务承担连带责任。关于被告***是否应承担连带责任，一审法院认为，被告***系被告云南**的法定代表人和股东，但不是唯一股东，原告提交的证据不能证实其主张的公司人格与股东人格存在混同和被告***滥用股东地位。根据“谁主张，谁举证”的规定，原告提交的证据不能证实二被告承担连带清偿责任具有法律依据或合同约定，原告应承担举证不能的不利后果。综上，本案当事人之间不存在特定的债的关系，突破合同相对性和承担连带责任也没有法律依据或合同约定。且，原告支付的工程款系支付给案外人和新一建公司。原告主张二被告承担连带责任及其他诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决：驳回原告昆明兴海绿化股份有限公司的诉讼请求。 二审中，双方当事人均未向本院提交证据。 二审**的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：云南**和***是否对案外人和新一建公司返还给兴海绿化的541729.61元工程款承担连带清偿责任。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，案涉建设工程施工合同关系成立于民法典施行前，故本案适用法律事实发生时的法律、司法解释。《中华人民共和国合同法》第二条第一款规定“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”第一百七十八条第三款规定“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”本案中，兴海绿化主*****、***承担连带责任的依据为：一是兴海绿化与案外人和新一建公司订立的《劳务分包合同》，和新一建公司受云南**的委托签订《劳务分包合同》，该合同实质是云南**与兴海绿化签订；二是云南**挂靠和新一建公司进行施工，云南**是实际施工人，兴海绿化与云南**形成事实上的施工合同关系；三是***系云南**公司的实际控制人，项目运作由***牵头，***与云南**存在人格混同，应对云南**的债务承担连带责任。云南**、***对此不予认可，认为云南**与和新一建公司系转包关系，***在项目实施中履行的是职务行为。承办人认为，兴海绿化据以主*****与和新一建公司存在委托的证据为一审提交的第三组证据“针对昆明兴海绿化股份有限公司保山项目部于2019年4月11日下发的退场通知的回复函”，该证据系云南**制作，不能证明和新一建公司受云南**委托签订案涉合同。兴海绿化主*****挂靠和新一建公司签订合同，其对此明知。在发包人明知实际施工人挂靠承包人以承包人名义签订合同时，发包人与实际施工人建立事实上的建设工程施工合同关系，但在和新一建公司与兴海绿化建设工程施工合同纠纷一案中，和新一建公司、兴海绿化均未对合同签订主体提出异议，现生效判决已经确认案涉《劳务分包合同》的签订主体为兴海绿化与和新一建公司，对兴海绿化的该项主张不予采纳。云南**公司并非案涉《劳务分包合同》的签订主体，基于合同相对性原则，在法律没有规定的情形下，兴海绿化突破合同相对性要求云南**公司承担连带责任的相关理由不成立。兴海绿化并未提交证据证明***与云南**存在公司人格与股东人格混同，对其主张***承担连带责任的理由亦不予采纳。 综上，上诉人兴海绿化的上诉请求不成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9256元，由上诉人昆明兴海绿化股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　吕经国 审 判 员　李　娇 二〇二三年二月十日 法官助理　**伶 书 记 员　***