张掖市温德建筑安装工程有限责任公司与甘肃省博鳌经贸有限责任公司、***建设工程合同纠纷一审民事判决书

甘肃省临泽县人民法院

民事判决书

（2017）甘0723民初469号

原告：张掖市温德建筑安装工程有限责任公司。

信用代码证号：×××。

地址：张掖市张火公路1公里处。

法定代表人：***，该公司经理。

委托诉讼代理人：***，甘肃振泽律师事务所律师。

被告：甘肃省博鳌经贸有限责任公司。

组织机构代码证：69037642-6。

法定代表人：***，男，该公司经理。

地址：临泽县铁路桥洞北。

委托诉讼代理人：**，甘肃沁泽律师事务所律师。

被告：***，男，1967年6月23日出生，汉族，个体工商户，系临泽县蓼泉镇寨子村二社人，现住临泽县，电话151XXXXXXXX。

原告张掖市温德建筑安装工程有限责任公司与被告甘肃省博鳌经贸有限责任公司、***建设工程合同纠纷一案，本院于2017年3月1日立案后，被告甘肃省博鳌经贸有限责任公司申请追加***为本案被告，本院依法进行追加并适用普通程序公开开庭进行了审理，原告张掖市温德建筑安装工程有限责任公司委托诉讼代理人***，被告甘肃省博鳌经贸有限责任公司委托诉讼代理人**，被告***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

张掖市温德建筑安装工程有限责任公司（以下简称温德公司）向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告返还原告保证金35万元。2、被告承担违约金25万元，合计60万元。3、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年11月13日，原被告签订了《临泽县物流园区A、B、C段商业工程施工承包协议书》，合同约定：施工协议签订后被告负责腾清施工现场的所有物件，清除影响施工的障碍，向原告提供所需的水、电、气及通讯设备，并说明注意事项。办理施工所涉及的各种申请、批件等手续。指派为被告驻工地代表，负责履行合同。对工程质量、进度进行监督检查、办理验收、变更、登记手续和其他事项。但在协议签订之后由于原告的原因不能无法开工建设，被告的违约行为给原告带来极大的经济损失。

甘肃省博鳌经贸有限责任公司（以下简称博鳌公司）辩称，原告与被告签订的《临泽县物流园区A、B、C段商业工程施工承包协议书》，原告支付给被告***35万元的保证金，被告博鳌公司均不知情。被告收到原告的起诉状后才知道被告***借被告博鳌公司名义签合同及收取了原告的35万元，该款原告转入被告***个人账户，被告博鳌公司没有收此款。被告***不是被告博鳌公司的职工，且其签订的协议约定以招标后的价款为准，原告并未中标，故所签订施工合同无效，被告***实际占有35万元保证金，应由被告***承担民事责任并予以返还，被告博鳌公司不承担民事责任。

***辩称，被告虽不是博鳌公司职工，被告欲协商承包临泽县物流园区A、B、C段商业工程，因工程项目太大本人无能力承包，故联系原告温德公司承包该工程。经本人中间沟通，被告博鳌公司法定代表人***与原告温德公司法定代表人***协商后，被告博鳌公司委托本人持公司印章及法定代表人印章与原告签订《临泽县物流园区A、B、C段商业工程施工承包协议书》，作为招标前的意向性协议。原告温德公司表示工程招标成功进入施工阶段，原告所付保证金可作为被告***的居间费，并让本人与被告博鳌公司法定代表人***协商。因该公司的法定代表人***被列入执行失信人员黑名单，卡号是***发给原告的，原告支付的保证金35万元是经被告博鳌公司同意转账到本人妻子***的银行卡上。该款已经花费到为被告博鳌公司办理该项工程的各个环节及请客吃饭方面。被告博鳌公司没有将工程承包给原告进驻施工，而是另有他人承包施工。因原告没有中标且与无实际进驻场地施工，未产生实际损失，故违约金不予承担。保证金已花费给被告博鳌公司，被告公司应当给原告返还，被告***不承担民事责任。

原告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告向法庭提交了以下证据：

1、《临泽县物流园区A、B、C段商业工程施工承包协议书》一份，证明在2015年11月13日，被告博鳌公司将其所承揽的商业工程将通过招标的方式签订意向性协议，协议告知了工程承包方式、范围、工期和价款。同时由原告给付被告博鳌公司保证金35万元，保证金由***收取存入其妻子***的账户上，后原告没有中标无实际进驻场地施工，再未签订建设施工合同。

2、收款收据一份，证明在2015年11月13日，被告***签名、被告博鳌公司盖章收取35万元保证金。

3、提交***向***发的短信一份，证明***同意原告将35万元的保证金转入被告***之妻***的帐户，未交与被告博鳌公司。

上述证据，经质证，被告博鳌公司对真实性和合法性均有异议，认为协议签订的过程被告公司并不知情，合同是无效的。即便被告博鳌公司方知道，根据协议约定是为招标签订的，原告没有中标无履行协议的基础，违反了协议约定及法律规定，故该协议无效。被告***认为协议系被告博鳌公司法定代表人***委托其签订的招标前的意向性的协议，不是正式的工程承包合同，协议除35万保证金原告履行外，其余内容因未招标并没付诸履行，故为无效合同。对收款收据、短信被告博鳌公司认为保证金由被告***收取并占有，与被告博鳌公司无关。被告***对收款收据无异议，认为保证金转入其妻账户系应被告博鳌公司法定代表人***的要求，该款已经花费到为被告博鳌公司办理该项工程的各个环节及请客吃饭上，被告博鳌公司未予认可。

法庭听证后认为，原告提交的《临泽县物流园区A、B、C段商业工程施工承包协议书》一份，收款收据一份、***向***发的短信一份，形成证据链条，相互印证，证明被告***代表被告博鳌公司法定代表人***与原告签订的协议书，其性质系工程承包招标前的意向性的协议，协议第一条九项明确约定合同价款以最终招标价为准，后原告未中标施工，故该协议不是原被告正式的建设工程施工承包合同。原告付给被告***35万元保证金转入其妻***账户，法庭予以确认，上述证据可以证明本案的事实。

本院经审理查明认定的事实如下：2015年11月13日，被告***代表被告博鳌公司将其所承揽的商业工程将通过招标的方式与原告签订《临泽县物流园区A、B、C段商业工程施工承包协议书》意向性协议一份，协议告知了工程承包方式、范围、工期和价款均以招标为准。同时由原告给付被告博鳌公司支付保证金35万元，确保被告再不能向原告收取任何费用，被告博鳌公司要确保原告正常进场施工。协议签订当天，原告将保证金转入被告***的妻子***的账户上，约定该款在第一次付工程款时由被告博鳌公司退还原告，被告***未将35万元保证金交付给被告博鳌公司，亦未退还给原告。后原告没有中标无实际进驻场地施工，原被告公司之间再未发生法律关系。

本院认为，原告温德公司主张被告***代表被告博鳌公司与其签订了《临泽县物流园区A、B、C段商业工程施工承包协议书》一份。原被告签订协议时，被告***持被告博鳌公司印章及其法定代表人***的印鉴在协议书上盖章，被告***作为协议代理人签名确认，被告博鳌公司辩解该公司未与原告发生工程施工前的协议关系，印章是委托被告***为公司办理贷款时交给的，协议上的印章未经被告博鳌公司法定代表人***授权擅自盖上的，对此辩解被告博鳌公司未提供证据予以证实，且原告陈述签订协议前原被告的法定代表人曾沟通过此事，故被告博鳌公司的辩解理由不能成立，本院不予采纳，故本院依法认定二被告之间为委托代理关系，与原告约定以招标为附条件生效的意向性协议，被告博鳌公司未进行招标，故招标条件未成就该协议未生效，原告没有进驻施工，被告因此协议取得原告的保证金应当予以退还。原告给付被告博鳌公司支付的保证金35万元由被告***占有，被告***未将35万元保证金交付给被告博鳌公司，亦未退还给原告，被告***辩解已经全部花费给被告博鳌公司办理该项工程的各个环节及请客吃饭上，但未提交证据予以证实。虽然原告的保证金由被告***支配占有，但被告博鳌公司作为法人，对被告***以公司名义实施民事法律行为的代理行为承担民事责任，故应由被告博鳌公司应当返还原告的保证金。二被告之间因代理所产生的纠纷可另行处理，本案中被告***不承担民事责任。因原被告之间的协议未生效，并无实质履行，原告要求的违约金依法不予支持，但被告博鳌公司应承担保证金占用期间的利息损失。被告博鳌公司其辩解不予退还保证金及承担损失的理由与法无据，本院不予采纳。

综上所述，案经合议庭评议，根据《中华人民共民法通则》第六十三条、第六十五条、第一百一十七条、《中华人民共和国合同法》第四十五条、参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告甘肃省博鳌经贸有限责任公司退还原告张掖市温德建筑安装工程有限责任公司保证金35万元，承担利息21437.5元（利息自2015年11月13日起算至2017年2月11日，利率参照近期中国人民银行贷款利率年利率4.9%计算），合计371437.5元，限于判决生效后一月内付清。

二、被告***在本案中不承担民事责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9800元,由张掖市温德建筑安装工程有限责任公司承担3700元，被告甘肃省博鳌经贸有限责任公司、被告***承担6100元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。

审判长*江

审判员***

人民陪审员***

二〇一七年五月十五日

书记员裴**