某某县教育体育局、河南颍淮建工有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省焦作市中级人民法院 民事判决书 （2023）豫08民终3449号 上诉人（原审原告）：**县教育体育局，住所地：河南省**县兴华路46号。 负责人：***，局长。 委托诉讼代理人：***，河南龙源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，该局工作人员。 上诉人（原审被告）：河南颍淮建工有限公司，住所地：河南省林州市原康镇政府西院。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，河南强人律师事务所律师。 上诉人**县教育体育局（以下简称**教体局）、河南颖淮建工有限公司（以下简称颍淮公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省**县人民法院（2023）豫0823民初2431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年12月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**教体局的委托诉讼代理人***、颖淮公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **教体局上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判支持颍淮公司在一审起诉书中的第2、3、4、5项请求。2、本案一、二审诉讼费、鉴定费由**教体局承担。事实及理由：一、一审判决划分责任错误。发包方负有支付工程价款的义务不假，但支付工程价款的前提是能够实现合同目的。**教体局在颍淮公司一再拖延工期的情况下，仍按合同规定向其支付第一、第二阶段的工程价款，目的是为了颍淮能够尽快将案涉工程施工完成，满足办幼儿园的教学需求。颍淮公司虽然实施了案涉工程的基础和主体部分，但未能将合同全部工程施工完成，导致**教体局向其支付的前两笔工程款不能发挥任何作用。给**教体局造成了支付资金时间成本上的浪费，因此颍淮公司应当向**教体局支付所收取前期工程款的利息。二、一审判决显失公平。合同明确约定有开工日期，颍淮公司没有按时开工属于违约行为，颍淮公司的行为虽已构成违约，但**教体局考虑到涉案工程作为财政资金支付的项目工程，再进行一次招投标需要花费时间和物质上的成本，就采取对对方的一般性违约行为予以容忍的态度，但延误工期的责任绝不能归责于发包方。颍淮公司开始施工后，施工时断时续，**教体局负责现场施工的人员也一再告知颍淮公司要加快施工进度。直到2019年8月后颍淮公司停工，也是说待秋收过后恢复施工。直到2021年1月14日，颍淮公司一直没有恢复施工，**教体局不得已委托律师向其发出督促函，并告知其不立即恢复施工将要面临的后果和责任。但颍淮公司根本没有说不打算继续干下去。直到2022年3月，案件进入诉前鉴定阶段，在法院组织的诉前鉴定听证过程中，颍淮公司还在说打算恢复施工，并说待疫情稳定后恢复施工。出于化解矛盾的思考，法官也要求双方就后续施工问题进行协商，因此导致诉前鉴定工作一拖再拖，这些情况一审法院都是明知的。不能归因未是**教体局怠于行使权力造成损失扩大，进而将人、材、机价格上涨的损失让**教体局来承担。 颍淮公司辩称，一、**教体局支付的工程款为颍淮公司已经完成工程的相应价款，是在履行合同义务。根据合同约定，只要主体工程完工，**教体局应当支付全部工程款的65%。根据颍淮公司提供的**教体局财政项目资金审批表，包括**教体局在内的四方**和签字确认该项目的基础工程和主体工程均已经完成，并验收合格。**教体局称颍淮公司只完成了44%，与事实不符。主体工程延迟完工是由**教体局造成的，支付资金时间成本应由**教体局承担。二、一审判决认定案涉工程延迟交工产生的人、材、机价格上涨损失时由**教体局承担公平合理。案涉工程开工时间延迟就由于**教体局没有下达开工令，由于发包人原因造成的延迟开工，如继续按照合同约定价款进行施工将对颍淮公司造成巨额损失。 颍淮公司上诉请求：一、撤销一审判决中的第二项，改判驳回**教体局的全部诉讼请求（不服金额376890.57元）。二、本案一、二审诉讼费、鉴定费等费用均由**教体局承担。事实和理由：一审法院判决颍淮公司返还所谓“工程价款超出部分”的376890.57元没有事实和法律依据，一审法院准许**教体局申请的工程量司法鉴定系程序违法。河南宇阳工程管理有限公司鉴定程序存在严重违法，鉴定结果存在重大错误，鉴定结论不应当作为定案依据。一、本案中，颍淮公司与**教体局2017年11月21日签订的《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款第12.4.1约定“基础完工验收后，付工程款的15％，主体完工后付工程款的50％……”。2018年8月10日，经**县教育局、河南颍淮建工有限公司、**县圪店乡中心学校、河南正坤建设工程咨询有限公司加盖公章确认且有各单位所属负责人签字确认的《**县财政项目资金审批表》可以证实颍淮公司在案涉项目中已经完成案涉工程的基础工程。2019年5月14日，经**县教育局、河南颍淮建工有限公司、**县圪店乡中心学校、河南正坤建设工程咨询有限公司加盖公章确认的且有各单位所属负责人签字确认的《**县财政项目资金审批可以证实颍淮公司在案涉项目已经完成案涉工程的主体工程。故，**教体局应当依法依约向颍淮公司支付工程款项，颍淮公司不应当返还谓的“工程价款超出部分”，**教体局申请的工程量鉴定不应当被准行，一审法院准许**教体局申请的工程量司法鉴定系程序违法，更不当将通过工程造价推算工程量的鉴定结论作为定案依据。二、河南宇阳工程管理有限公司鉴定程序存在严重违法，鉴定结果存重大错误，鉴定结论不应当作为定案依据。1、根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第1.0.3。定：“全部使用国有资金投资或国有资金投资为主（以下二者简称国有金投资）的建设工程施工发承包，必须采用工程量清单计价。”第3.2.1定：“采用工程量清单计价的工程，应在招标文件或合同中明确计价中勺风险内容及其范围（幅度），不得采用无限风险、所有风险或类似语句见定计价中的风险内容及其范围（幅度）。”第3.2.3规定：“由于市场切价波动影响合同价款，应由发承包双方合理分摊并在合同中约定。合同中没有约定，发、承包双方发生争议时，按下列规定实施。1．材料、工程设备的涨幅超过招标时基准价格5％以上由发包人承担。……”第8.1.1规定“工程量应当按照相关工程的现行国家计量规范规定的工程量计算规则计算。”第8.1.2规定：“工程计量可选择按月或按工程形象进度分段计量，具体计量周期在合同中约定。”第8.3.1规定：“总价合同项目的计量和支付应以总价为基础，发承包双方应在合同中约定工程计量的形象目标或时间节点。承包人实际完成的工程量，是进行工程目标管理和控制进度支付的依据。”2、本案中，其一，颍淮公司与**教体局2017年11月21日签订的《建部分专用合同条款第12.4.1约定“基础完工验收后，完工后付工程款的50％……”，鉴定人河南宇阳工程照鉴定规范进行工程量确定，反而依据工程造价逆推严重违法，鉴定结果存在重大错误。其二，鉴定人在鉴定过程中也未按照规范要求参照实际施工时依据的相关价格数据进行调整，鉴定程序严重违法。故，其鉴定结论不能作为定案依据。 **教体局辩称，双方签订的合同所约定的1798743.54元的工程价款，是指完成全部合同工程量以后发包方应当支出的价款数额。而在本案的实施过程当中，颍淮公司未能完成合同所示工程量，仅在主体完工以后就长期停工，最终导致发包方不得已向其发出解除合同的通知。由于承包人长期拖延施工时间导致物价上涨原因，涉案工程的后续工程用剩余的合同价款没有办法完成剩余的工程量，因此由于施工方拖延工期导致物价上涨原因，给发包方造成的续建工程与合同剩余工程价款的差额部分属于承包方给发包方造成的损失，根据合同法及民法典的相关规定，承包人未能按照合同约定履行合同义务给发包方造成损失的，应当给予赔偿的规定，颍淮公司应当按照鉴定意见所得出的续建工程造价扣除剩余部分发包方未支付的合同价款作为教体局的损失予以赔偿。关于鉴定问题，在本案一审诉前鉴定环节，对于法院委托的鉴定事项颍淮公司没有提出异议，只是在鉴定结果出来以后他们对鉴定的结论不服，所以一审委托鉴定的程序是合法的，关于鉴定结论，法院通知鉴定人到庭接受双方质询，并且经过了质证，因此鉴定结论应当作为定案的依据。而一审法院在诉前鉴定环节支持了教体局的鉴定事项的请求，而在最终作出一审判决的时候，却脱离鉴定结论只让颍淮公司将其已经取走的工程款超出其应得部分的376890.57元返还给教体局，这样的处理结果显然对教体局来讲是不公平的。因为376890.57元只是颍淮公司不应该拿走的，但是已经拿走了的款项，续建工程造价与合同剩余未支付部分的工程款的差价才是颍淮公司违约给教体局造成的损失。因此我方认为我们的一审诉讼请求有充分的事实和法律依据，应当依法予以支持。 **教体局向一审法院起诉请求：1．依法确认原、被告之间于2017年11月21日签订《建设工程施工合同》（安庄幼儿园）解除；2．判令被告赔偿原告损失1885084．45元；3．被告应以基础工程款269811.53元为基数，从2018年11月14日起，按同期银行贷款利率支付利息；以主体工程款899371.77元为基数，从2019年8月20日起按同期银行贷款利率支付利息；4．判令被告赔偿原告剩余工程招投标费用27146.45元；5．本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2017年8月，原告**教体局委托中兴豫建设管理有限公司作为招标代理机构，通过**县公共资源交易中心招标平台，对**县“2016年学前教育建设项目”工程进行招投标，被告颍淮公司通过参与投标后中标该项目三标段即圪店第三幼儿园（新建教学楼1100平方米、新建综合楼400平方米、新建门岗15平方米、新建大门、新建围墙240米、新建厕所25平方米、路面硬化200平方米）。2017年11月21日，原告**教体局与被告颍淮公司双方签订《建设工程施工合同》，其中第一部分合同协议书中约定主要内容为：一、工程概况1．工程名称为**县“2016年学前教育建设项目（三标段）”，......6．工程承包范围为招标文件、施工图纸；二、合同工期为计划开工日期：2017年11月28日，计划竣工日期为：2018年2月28日；四、签约合同价为壹佰柒拾玖万捌仟柒佰肆拾叁元伍角肆分（1798743.54元）。第二部分通用合同条款约定主要内容为：......7.3.2开工通知：发包人应按照法律规定获得工程施工所需的**。经发包人同意后，监理人发出开工通知应符合法律规定。监理人应在计划开工日期7天前向承包人发出开工通知，工开工通知中载明的开工日期起算。7.5.1在合同履行过程中，因下列情况导致工期延误和（或）费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和（或）增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润：（1）......（2）发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、**、批准等开工条件的；......（4）发包人未能在计划开工日期之日起7天内同意下达开工通知的；（5）发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款的；......因发包人原因未按计划开工日期开工的，发包人应按实际开工日期顺延竣工日期，确保实际工期不低于合同约定的工期总日历天数。因发包人原因导致工期延误需要修订施工进度计划的，按照第7.2.2项［施工进度计划的修订］执行。7.5.2因承包人原因造成工期延误的，可以在专用合同条款中约定逾期竣工违约金的计算方法和逾期竣工违约金的上限。承包人支付逾期竣工违约金后，不免除承包人继续完成工程及修补缺陷的义务。7.8.1因发包人原因引起暂停施工的，监理人经发包人同意后，应及时施工指示。情况紧急且监理人未及时下达暂停施工指示的，按照第7.8.4项［紧急情况下的暂停施工］执行。因发包人原因引起的暂停施工，发包人应承担由此增加的费用和（或）延误的并支付承包人合理的利润。7.8.2因承包人原因引起的暂停施工，承包人应承担由此增加的费用和（或）延误的且承包人在收到监理人复工指示后84天内仍未复工的，视为第16.2.1项［承包人违约的情形］第（7）目约定的承包人无法继续履行合同的情形。7.8.5暂停施工后，发包人和承包人应采取有效措施积极消除暂停施工的影响。在工程复工前，监理人会同发包人和承包人确定因暂停施工造成的损失，并确定工程复工条件。当工程具备复工条件时，监理人应经发包人批准后向承包人发出复工通知，承包人应按照复工通知要求复工。承包人无故拖延和拒绝复工的，承包人承担由此增加的费用和（或）延误的工期；因发包人原因无法按时复工的，按照第7.5.1项［因发包人原因导致工期延误］约定办理。7.8.6暂停施工持续56天以上监理人发出暂停施工指示后56天内未向承包人发出复工通知，除该项停工属于第7.8.2项［承包人原因引起的暂停施工］及第17条［不可抗力］约定的情形外，承包人可向发包人提交书面通知，要求发包人在收到书面通知后28天内准许已暂停施工的部分或全部工程继续施工。发包人逾期不予批准的，则承包人可以通知发包人，将工程受影响的部分视为按第10.1款［变更的范围］第（2）项的可取消工作。暂停施工持续84天以上不复工的，且不属于第7.8.2项［承包人原因引起的暂停施工］及第17条［不可抗力］约定的情形，并影响到整个工程以及合同目的实现的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。解除合同的，按照第16.1.3项［因发包人违约解除合同］执行。7.8.7暂停施工期间，承包人应负责妥善照管工程并提供安全保障，由此增加的费用由责任方承担。7.8.8暂停施工期间，发包人和承包人均应采取必要的措施确保工程质量及安全，防止因暂停施工扩大损失。16.1.1在合同履行过程中发生的下列情形，属于发包人违约：（1）因发包人原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的；（2）......．（3）......（4）......（5）因发包人违反合同约定造成暂停施工的；（6）发包人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的；（7）发包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的；（8）发包人未能按照合同约定履行其他义务的。发包人发生除本项第（7）目以外的违约情况时，承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违约行为。发包人收到承包人通知后28天内仍不纠正违约行为的，承包人有权暂停相应部位工程施工并通知监理人。16.1.2发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。此外，合同当事人可在专用合同条款中另行约定发包人违约责任的承担方式和计算方法。16.2.1在合同履行过程中发生的下列情形，属于承包人违约：（1）承包人违反合同约定进行转包或违法分包的；（2）......（3）......（4）......（5）承包人未能按施工进度计划及时完成合同约定的工作，造成工期延误的；（6）......（7）承包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的；承包人发生除本项第（7）目约定以外的其他违约情况时，监理人可向承包人发出整改通知，要求其在指定的期限内改正。第三部分专用合同条款约定主要内容为：......7.3.2因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。7.5.2因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：每天处罚金500元，因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限50000元。12.1总价合同总价包含的风险范围采用固定总价合同。12.4.1关于付款周期的约定：基础完工验收后，付工程款的15％，主体完工后付工程款的50％，全部竣工后付工程款的30％，其余3％保修期结束后付清。合同还就其它事项进行了约定。 合同签订后，颍淮公司于2018年8月份开始实际施工，2019年5月份主体完工。2018年8月10日，基础完工通过验收，**教体局于2018年11月22日向颍淮公司支付基础工程款269811.53元；2019年5月14日，主体完工通过验收，**教体局于2019年8月20日向颍淮公司支付主体工程款899371.77元。上述款项支付后，颍淮公司于2019年8月份停工。 2021年1月14日，**教体局向颍淮公司发出律师函，主要内容为：“2017年11月21日，贵公司与委托单位**县教育体育局签订圪店安庄幼儿园建设项目施工合同，约定开工时间为2017年11月28日，竣工时间为2018年2月28日。签订合同后贵公司未按合同约定的开工日期开工，经委托单位多次催促才于2018年8月份开工建设，比合同约定的开工日期整整拖延了八个多月的时间。贵公司开工后仍不能连续施工，时断时续、直到2019年8月才将主体建成。委托单位当时并未追究贵公司的违约责任，并及时向贵公司支付了工程进度款，为的是工程能够早日竣工。之后贵公司又多次长期停工，工程至今尚未竣工。贵公司的上述行为严重违反了双方签订的施工合同及国家相关法律的规定，已构成严重违约。为使问题尽早得以解决，特致函贵公司：一、限贵公司立即开工恢复生产，采取切实有效措施加快工程进度、力争年内完成竣工。如贵公司措施得力、实现此目标，将说服委托单位不再计较贵公司的违约责任，及时为贵公司办理竣工结算。二、自本通知发出之日起10日内，如贵公司仍置若罔闻、不采取有效措施恢复施工，委托单位**县教育体育局将依照我国《合同法》的有关规定，向贵公司正式发出解除合同的通知，另找其他施工单位对剩下的工程量进行施工，并依法追究贵公司的违约责任。”2021年1月18日，邮件交寄单显示已签收、他人代收。 2021年5月20日，**教体局通过邮政快递向颍淮公司发出《解除建设工程施工合同通知书》，主要内容为：1“2021年1月14日，我局委托河南龙源律师事务所***律师代表我单位，向贵公司发出（2021）豫龙律函字第001号《律师函》，催告贵公司作为**县安庄幼儿园建设项目的建设施工单位，尽快恢复对安庄幼儿园剩余工程的施工。贵公司来人虽口头表示：过完农历年后就尽快复工。我方要求贵公司拿出具体的施工方案，并对何时完成剩余工程量做出书面承诺。时至今日四个月时间已过，贵公司既未实际开工，也没有拿出书面承诺。为早日完成安庄幼儿园剩余工程建设，我局特依照《中华人民共和国民法典》第536条第1款第3项的规定，向贵公司发出解除贵、我双方于2017年11月21日签订的**县2016年学前教育建设项目（三标段）《建设工程施工合同》。依照《中华人民共和国民法典》第565条第1款的规定，**县2016年学前教育建设项目（三标段）《建设工程施工合同》，自本通知到达贵公司时解除。另外，特别正告贵公司：合同解除后，我局将委托第三方鉴定机构，对贵公司实施的安庄幼儿园项目工程进展情况，及工程质量进行鉴定；并通过**县公共资源交易中心平台，对剩余工程量继续进行招投标；如投标单位数量不达标无法进行招投标的话，将寻找具有相应资质的建设工程公司进行磋商谈判，签订实施剩余部分工程的建设工程施工合同。招投标或者谈判签订实施剩余部分工程的建设工程施工合同，所确定的工程价款，与贵公司剩下的35％工程量（627560.23元）的差价部分将由贵公司来承担。如贵公司到时不予支付，我局将就因此所产生的鉴定费、招投标代理费、合同差价款、以及贵公司违约应当承担的违约责任一并进行依法追偿。”2021年5月21日，邮件交寄单显示已签收、他人代收。 另查明，**教体局就涉案工程申请诉前鉴定，申请鉴定事项为：1．被申请人所实施的工程量是否达到合同总工程量（招标文件、施工图纸）的65％；2．按照当前公布的最新建筑材料和人工费用市场价格标准计算，剩余的工程量还需要多少资金投入才能够完成竣工验收；3．涉案剩余工程进行一次招投标，申请人需要投入多少费用。法院委托河南宇阳工程管理有限公司对**县2016年学前教育项目（三标段）已完工工程价款和续建工程价款出具鉴定意见书，鉴定结果为：1．我公司根据诉讼双方提供的资料，结合现场勘查，明确得出被申请人颍淮公司于**县2016年学前教育建设项目（三标段）工程中已完成工程价款为792292.73元，合同价款1798743.54元，完成比例为44％，未达到65％。详见已完成工程价款汇总表及明细表。2．我公司根据诉讼双方提供的资料，结合现场勘查，明确得出申请人**教体局续建**县2016年学前教育建设项目（三标段）工程价款为2514644.69元。13．续建工程招标投入费用：27146.45元。 一审法院认为，关于案涉《建设工程施工合同》解除的认定。原告主张案涉《建设工程施工合同》因其向被告发出解除通知而解除，被告对此持有异议。根据《中华人民共和国民法典》第五百六十二条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的事由，解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。按照上述规定，当事人约定当合同履行过程中出现某种事由时，一方或者双方有权在不与对方协商的情况下解除合同。本案中，案涉《建设工程施工合同》签订后，实际开工日期即2018年8月距离计划开工日期已长达九个月之久，被告有权按照《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款7.3.2条约定提出价格调整或者解除合同而未采取，被告径行于2019年8月份停工，经原告2021年1月14日向被告发出律师函后仍未复工，双方当事人仍未就续建工程价款形成一致意见，被告以其行为表明不履行合同主要义务，致使合同目的不能实现，按照双方合同中16.2.3条约定，原告享有合同解除权。原告于2021年5月20日通过邮政快递向被告发出《解除建设工程施工合同通知书》，2021年5月21日邮件交寄单显示已签收、他人代收，故此时双方《建设工程施工合同》解除。 关于原告主张的已付工程款利息、工程损失、招投标费用的认定。根据《中华人民共和国民法典》第五百六十六条第一款规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。本案中，根据庭审查明的事实，案涉《建设工程施工合同》原告为发包方，支付工程价款系合同义务，其主张被告返还其已付工程价款的利息损失，缺乏依据，法院不予支持。合同解除后，当事人需要根据过错程度赔偿对方因为解除合同造成的损失，案涉建设工程施工合同并未明确约定损失的计算方式，故损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案合同约定计划开工日期为2017年11月28日，实际开工时间为2018年的8月份，原告作为建设单位对逾期开工没有采取有效应对措施，自被告于2019年8月起停工后，未及时主张解除涉案合同，在2021年5月向被告发送《解除建设工程施工合同通知书》后，仍未采取有效措施防止损失进一步扩大，如引入第三方进行续建施工等，案涉工程至今仍未完工，产生案涉工程人、材、机价格上涨等的损失本不应该发生，原告对怠于行使权利产生的扩大损失，应由其自行承担。原告以《**县2016学前教育项目（三标段）已完成工程价款和续建工程价款鉴定意见书》载明的续建工程价款和续建工程招标投入费用为依据，主张损失，法院不予支持，但被告对原告支付已施工工程价款超出部分应予返还，结合鉴定结果，被告应返还原告376890.57元并自起诉之日即2023年6月1日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付该部分利息损失。河南宇阳工程管理有限公司作出的《**县2016学前教育项目（三标段）已完成工程价款和续建工程价款鉴定意见书》，系一审法院组织双方委托具备鉴定资质的鉴定机构依法作出，被告并未提供证据证明该鉴定结论存在鉴定机构或鉴定人员不具备相关鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足，被告申请重新鉴定，法院不予准许。综上，依法判决：一、确认原告**县教育体育局与被告河南颍淮建工有限公司签订的《建设工程施工合同》于2021年5月21日解除；二、被告河南颍淮建工有限公司于判决生效后十日内支付原告**县教育体育局376890.57元及利息损失（自2023年6月1日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；三、驳回原告**县教育体育局的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22010.08元，由**县教育体育局负担17672.08元，河南颍淮建工有限公司负担4338元；鉴定费50000元，由**县教育体育局负担38118元，河南颍淮建工有限公司负担11882元。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 本院经二审审理查明的事实与一审查明的一致。 本院认为，本案的争议问题是：一、**教体局主张的已付工程款利息及损失赔偿应否予以支持；二、一审判决依据案涉鉴定意见判令颍淮公司返还376890.57元是否恰当。 针对第一个问题中**教体局主***公司应支付已付工程款的利息，应当一分为二的看，对于一审判决认定**教体局应支付给颍淮公司的部分工程款，系颍淮公司依据合同进行施工**教体局应支付的对价，一审认定该部分系**教体局的付款义务，不应当支付利息无误；对于一审判决认定颍淮公司应当返还给**教体局的部分，由于该部分款项并非颍淮公司应得的工程款，颍淮公司应支付该部分款项的利息。根据**教体局的诉求，结合本案的具体情况，一审法院判决颍淮公司支付其返还工程款部分的利息正确。关于**教体局要求颍淮公司赔偿损失的请求，案涉建设工程施工合同并未明确约定损失的计算方式，因案涉工程未完工，**教体局另找他人完成工程势必需要支出相应的费用，该部分费用属于其应付款项，不属于因解除合同给其造成的损失。其损失部分应是由于再次施工人、材、机等费用上涨等解除合同后额外需要支出的费用。根据审理查明的事实，**教体局在颍淮公司明确不继续履行合同的情况下，未及时主张解除涉案合同，未采取有效措施防止损失进一步扩大，一审判令**教体局自行承担因怠于行使权利产生损失并无不当。 关于第二个问题，对案涉工程已施工部分的工程量双方存在争议，故一审法院依据当事人的申请对案涉工程完工部分委托鉴定不存在违法之处。案涉鉴定意见书系具备鉴定资质的鉴定机构依法作出，无证据证明该鉴定结论存在鉴定机构或鉴定人员不具备相关鉴定资格、鉴定程序违法、鉴定结论明显依据不足，故一审法院依据该鉴定意见书认定颍淮公司施工部分的工程量及工程价款亦无不当。 综上所述，**县教育体育局、河南颖淮建工有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28963.08元，由河南颖淮建工有限公司负担6953.36元、**县教育体育局负担22010.44元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十二月二十九日 法官助理*** 书记员*** 1