山东衍博建设工程有限公司、山东**置业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省微山县人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁0826民初1124号

原告：山东衍博建设工程有限公司，住所地：济宁市任城区洸河路90号建筑设计大厦七楼，统一社会信用代码：91370811080891260F。

法定代表人：贾贤平，总经理。

委托诉讼代理人：张春利，北京市盈科（济宁）律师事务所律师。

被告：山东**置业有限公司，住所地：济宁市微山县鲁桥镇侯楼办事处原计生办公室，统一社会信用代码：91370826334267696Q。

法定代表人：王宝国，执行董事。

委托诉讼代理人：汪孟雷，山东康桥（济宁）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙常超，山东康桥（临沂）律师事务所律师。

被告：山东东山王楼煤矿有限公司，住所地：济宁市任城区喻屯镇王楼村北，统一社会信用代码：91370000661394430F。

法定代表人：孔凡军，矿长。

委托诉讼代理人：汪孟雷，山东康桥（济宁）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙常超，山东康桥（临沂）律师事务所律师。

原告山东衍博建设工程有限公司（以下简称衍博公司）与被告山东**置业有限公司（以下简称**公司）、山东东山王楼煤矿有限公司（以下简称东山王楼煤矿）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年5月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告衍博公司的委托诉讼代理人张春利，被告**公司和东山王楼煤矿的共同委托诉讼代理人汪孟雷、孙常超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告衍博公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告**公司清偿原告工程款6427397.68元并赔偿从欠款之日起至实际清偿之日止的资金利息及违约金暂计572602.32元；2.依法判令被告东山王楼煤矿对上述款项承担连带责任。3.本案诉讼费、保全费等费用由二被告承担。事实和理由：原告与被告**公司签订《建设工程施工合同》，由被告**公司发包的鲁桥镇侯楼办事处运河小镇建设项目（施工）第三标段工程，案涉工程已竣工并投入使用，被告**公司仅支付部分工程款；经核算，尚欠原告工程款约6427397.68元，经屡屡催要未果。被告东山王楼煤矿是**公司的控股股东，是该工程的实际出资人和受益人，应当对公司债务承担连带责任。为使原告的合法权益得到及时迅速地填补和维护，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条之规定提起诉讼，请求人民法院对原告的诉讼请求予以支持。

被告**公司辩称，一、原告起诉答辩人清偿工程款6427397.68元，无事实根据和法律依据，具体事实与理由如下：

1、原告的请求不符合涉案合同约定的具体付款周期。

2018年6月20日，原告与答辩人签订涉案《建设工程施工合同》。该合同第三部分的专用合同条款中，12.4系对“工程进度款支付”的相关约定，12.4.1“付款周期”具体约定内容为：“工程付款比例不超过月形象进度的70%；工程竣工结算经临沂矿业集团工程主管部门审核后支付比例不超过审定价款的90%，经临沂矿业集团委托的造价咨询机构审核后，支付比例不超过审定价款的95%，剩余5%为质保金”。由该具体约定可知，相应比例的款项支付需具备具体的条件或情形。至目前，工程结算价格已经临沂矿业集团工程主管部门审核，审核工程款总额29177539元，已付23118115.32元，欠付6059423.68元，其中包含代缴社保费367974元，已付至审定金额约82%。涉案工程最终结算价格，依据上述合同约定，现正经临沂矿业集团委托的造价咨询机构审核中，该审核结果尚未得出。据此，答辩人的实际付款比例符合“工程竣工结算经临沂矿业集团工程主管部门审核后支付比例不超过审定价款的90%”的合同约定。

2、原告在履行涉案合同过程中，具有将工程进行分包的事实，且该分包行为不符合合同约定，应扣除原告5%的合同价款。

涉案合同第三部分的专用合同条款中，3.5系对“分包”的相关约定，3.5.2“分包的确定”具体约定内容为：“允许分包的专业工程包括：桩基。其他关于分包的约定：除合同约定外，本工程承包人不得以任何形式转包、分包，否则项目单位将按照合同价款的5%进行处罚，在工程款中扣除”。由该具体约定可知，除桩基工程外，原告在涉案合同履行中，不得有任何分包的情形，否则承担合同约定的责任。

2019年7月份，贵院受理原告赵庆良诉被告刘保栋、被告山东衍博建设工程有限公司及第三人即答辩人建设工程施工合同一案，案号为：（2019）鲁0826民初1722号，该案即系基于原告将涉案工程进行了分包，因拖欠工程款，相关施工人起诉原告的事实。且对原告的分包事实，贵院在该案中亦进行了认定。据此，原告在涉案合同的履行过程中进行分包的事实明确，双方在结算过程中应扣减原告5%的合同价款。

3、原告请求的款项中，审定价款5%的质保金现亦不符合支付条件。

涉案合同第三部分的专用合同条款中，15系对“缺陷责任期与保修”的相关约定，15.2“缺陷责任期”具体约定内容为：“缺陷责任期的具体期限：24个月”；15.3“质量保证金”相关约定中，15.3.1“承包人提供质量保证金的方式：（2）5%的工程款”；15.3.2“质量保证金的扣留：（2）工程竣工结算时一次性扣留质量保证金”；“关于质量保证金的补充约定：质保期满无息退还5%的工程款”。由上述具体约定可知，答辩人应在工程竣工结算时一次性扣留5%质量保证金，在24个月期限届满后，且不存在因原告施工形成的缺陷及质量问题的情形下，原告可依据合同约定的固定程序申请退还。

根据本案事实，涉案工程虽于2019年12月份由答辩人使用，但双方依据专用合同条款13.2“竣工验收”，13.2.2“竣工验收程序”中具体约定：“关于竣工验收程序的约定：除通用条款外，本工程还需经过微山县质监站验收，所产生的一切费用由承包方负责”，双方于2021年7月份申请涉案工程由微山县质监站验收，2021年7月16日验收通过。据此，依据合同中缺陷责任期自工程通过竣工验收之日起算的约定，涉案质量保证金如已扣除，也应于2023年7月16日按照合同约定的程序退还。

且，原告施工的工程，目前已出现诸多如外墙保温层开裂、房顶渗漏等质量缺陷，基于系安置用房，相关居民情绪激动，且以不同方式要求及时处理，上述相关质量问题答辩人也已要求原告切实解决，但目前上述问题仍然存在。基于该情形，原告亦不能主张支付相应的保证金款项。

综上所述，原告现起诉答辩人清偿尚欠的款项，根据合同约定及本案事实，答辩人认为不应支持该请求。

二、原告起诉答辩人赔偿从欠款之日起至实际清偿之日止的资金利息及违约金，该请求亦无事实根据。

由第一条具体答辩意见可知，答辩人已按照付款周期付款，答辩人不存在违约之处，不存在承担利息及违约金的情形。原告主张的款项尚不具备合同约定的付款周期，同时对该主张的数额，应在实际审核的基础上对相关款项进行扣减。据此，原告要求答辩人赔偿相关利息及违约金，该请求没有事实基础，答辩人认为据实不应支持该请求。

综上所述，原告起诉答辩人承担涉案工程款的清偿责任并赔偿相关利息及违约金，无事实根据和法律依据，请求贵院查明事实，依法驳回原告的诉讼请求。

被告东山王楼煤矿辩称，原告起诉请求判令答辩人对涉案款项承担连带责任，无事实根据和法律依据，具体事实与理由如下：

首先，涉案建设工程施工合同系由原告与被告**公司直接签订，答辩人不是该合同的主体。根据合同相对性原则，原告主张由答辩人承担连带责任无法律依据。

其次，原告认为答辩人系被告**公司的控股股东，是该工程的实际出资人和受益人，据此认为应当对公司债务承担连带责任。答辩人认为，被告**公司系有限责任公司，其作为公司法人，对外依法独立行使权利及履行义务，原告诉称的上述理由不能作为答辩人承担连带责任的事实根据及法定理由。

再次，涉案建设工程施工款项的支付，系依据双方签订的施工合同中关于“工程进度款支付”的具体约定进行。原告现诉请付清自行主张的尚欠款项，根据合同约定的具体付款周期，并经核实，至目前尚不具备付款周期约定的具体情形，且基于分包及质量保证责任等事实，还需扣减相关具体费用，该内容以被告**公司的答辩意见为准。据此，基于该事实答辩人亦不应当承担连带责任。

综上所述，原告起诉答辩人承担连带责任，无事实根据和法律依据，请求贵院查明事实，依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。

原告衍博公司为证明其诉讼主张，向本院提交了如下证据：

证据一、《建设工程施工合同》一份；证明：原被告于2017年9月签订了建设工程施工合同，双方合同关系成立并生效，约定了工程概况、承包范围、合同价款、违约责任等内容，其中第84页14.2条款明确约定发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请，在124页12.4.1明确约定经临沂矿务集团审核后，支付比例应当达到90%，结合其他条款质保金应当于缺陷期满后全部返还，至今所有付款条件均已成就。

证据二、《竣工验收报告》三份；证明：涉案工程经勘察、设计、施工、建设、监理单位五方验收，确定原告承建的工程项目已全部验收合格，验收合格日期为2019年10月30日，也可以印证缺陷期于2021年10月29日届满。

证据三、邮件交寄单收据及邮件交寄单各一份；证明：能够印证在2020年12月15日原告向被告寄交了招投标文件、中标通知书、合同、竣工报告和工程结算书。根据合同通用条款14.2条约定，被告应在28天内完成审批，但在该期限内被告未能回复，应当视为被告认可原告的竣工结算结果。

证据四、《建设工程结算书》一份；证明：涉案工程竣工后，经主管部门（临沂矿业集团有限责任公司）确定，工程的最终审定价为29177539元，该证据是在原告提交工程结算书28天届满后被告**置业和临沂矿业集团确认的结算造价。

证据五、《电子银行承兑汇票》一组及**置业有限公司工商登记信息；证明：所有工程款均由被告山东东山王楼煤矿有限公司通过承兑汇票的形式向原告支付涉案工程款，王楼煤矿作为被告**置业有限公司的控股股东，以股东名义直接与债权人发生往来交易，造成股东与公司财产混同，股东山东东山王楼煤矿有限公司应当为公司**置业有限公司的债务承担连带责任。

证据六、**置业公司的工商登记信息一份；证明：山东东山王楼煤矿有限公司在登记信息中出资情况为认缴，相关股东应当在未出资范围内承担责任。

证据七、2021年7月份形象进度拨款申请；证明：该申请由被告负责人马树然签字，能够证明被告认可审定金额为29177539元。

证据八、《劳动合同》一份；证明：2018年7月1日，衍博公司与刘保栋签订《劳动合同》，劳动合同期限自2018年7月1日至2020年6月30日止，衍博公司安排刘保栋从事工程项目管理工作。

证据九、《建设工程项目施工责任书》一份；证明：2018年7月20日，衍博公司与刘保栋就涉案工程签订了《项目工程项目施工责任书》，由刘保栋承包案涉工程进行施工，衍博公司对案涉工程进行全方位的管理和领导，并协助刘保栋组织施工，且附表中现场管理人员均为衍博公司职工，故该承包系衍博公司内部承包。

证据十、《解除通知书》一份；证明：因刘保栋私自将涉案工程转包给他人并给衍博公司造成一系列恶劣影响，衍博公司遂于2019年7月20日通知刘保栋，解除了与其签订的《建设工程项目施工责任书》以及《劳动合同》。

证据十一、社会保险参保证明一份，来源于济宁市任城区社会保障事业中心；证明：自2019年1月至2019年6月，衍博公司已足额为公司职员刘保栋交纳了社会保险费用。

上述证据八至证据十一，综合证明：衍博公司与刘保栋之间系内部承包合同关系，并非转包或违法分包关系，并且衍博公司在得知刘保栋私自将案涉工程转包他人后，遂解除了与其签订的《建设项目施工责任书》及《劳动合同》，并停止为其继续交纳社保费用，亦可证明刘保栋将案涉工程转包给他人，系刘保栋的个人行为，与衍博公司无关。

被告**公司为支持其抗辩主张，向本院提交了如下证据：

证据一、《建设工程施工合同》；证明：合同第三部分的专用合同条款中，12.4系对“工程进度款支付”的相关约定，12.4.1“付款周期”具体约定内容为：“工程付款比例不超过月形象进度的70%；工程竣工结算经临沂矿业集团工程主管部门审核后支付比例不超过审定价款的90%，经临沂矿业集团委托的造价咨询机构审核后，支付比例不超过审定价款的95%，剩余5%为质保金”。

证据二、付款凭证、收到条一宗；证明：案涉工程已付款23118115.32元。

证据三、临沂矿业集团有限责任公司审定表；证明：临沂矿业集团工程主管部门审核工程价款为29177539元。

证据四、微山县人民法院（2019）鲁0826民初1722号民事判决；证明：根据法院查明事实，原告将工程进行转包、分包，违反合同第三部分的专用合同条款中，3.5系对“分包”的相关约定，3.5.2“分包的确定”具体约定内容为：“允许分包的专业工程包括：桩基。其他关于分包的约定：除合同约定外，本工程承包人不得以任何形式转包、分包，否则项目单位将按照合同价款的5%进行处罚，在工程款中扣除”。

证据五、《山东省建筑企业养老保障金专用票据》一页；证明：被告**公司于2018年7月2日为涉案项目包括原告在内的四家施工单位代为预缴了养老保障金1186774元，其中为本案原告代缴367974元，证明依据双方合同专用条款20.10的具体约定，该费用应自工程结算价款中一次性扣除。

证据六、《建设工程质量监督报告》三份共15页，证明：涉案12、13、14号楼于2021年7月16日经建设工程经质量监督部门验收合格，证明被告**公司答辩状中第一条3“原告请求的款项中，审定价款5%的质保金现不符合支付条件”的具体观点。

被告山东东山王楼煤矿有限公司未提交证据。

本院组织当事人对以上证据进行了质证。对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于有异议的证据和事实，本院认定如下：

一、关于涉案工程竣工验收情况。

原告提交了三份《竣工验收报告》，主要为证明原告承包的三栋住宅楼已于2019年10月30日竣工验收合格，被告对竣工验收报告的真实性、合法性无异议，但对原告的证明目的有异议，认为双方应依据专用合同条款13.2.2“竣工验收程序”中具体约定：“关于竣工验收程序的约定：除通用条款外，本工程还需经过微山县质监站验收”，据此，竣工验收的时间及质量应以微山县质监站验收为准。被告为支持其观点，向法庭提交了微山县建设工程质量监督站于2021年7月16日出具的三份《建设工程质量监督报告》，以此证明竣工验收时间应为2021年7月16日。本院经审查认为，虽然在施工合同专用条款中约定了“本工程还需经过微山县质监站验收”，但该约定并未对微山质监站的验收程序和时间进行明确，而且微山县建设工程质量监督站出具的是《建设工程质量监督报告》，其性质是对工程施工及验收程序及验收结果的一种行政监督行为，在涉案工程经勘察、设计、施工、建设、监理单位五方验收合格的情况下，应依据该竣工验收报告确定涉案工程的实际验收合格日期为2019年10月30日，而不应当以微山县质监站验收出具质量监督报告的时间作为认定工程验收合格的时间。因此，本院对原告提交的《竣工验收报告》的证明效力予以确认，对被告的质证观点及所提交《建设工程质量监督报告》的证明目的不予认可。

二、关于涉案工程款的结算情况。

原告提交的邮件交寄单（收据）及邮件交寄单，主要为证明在2020年12月15日原告向被告寄交了招投标文件、中标通知书、合同、竣工报告和工程结算书的事实，用于印证原告向被告申请工程款结算的事实。被告质证时对“邮件交寄单（收据）”的真实性无异议，但因“邮寄交寄单”无原件，对其真实性不予认可；另外对该组证据的关联性有异议，无法体现原告主张的邮寄材料的内容，不能达到原告的证明目的。本院经审查认为，原告提交的“邮件交寄单”虽为复印件，但与“邮件交寄单（收据）”能够相互印证，能够证明原告曾于2020年12月15日向被告方（收件人为发包人代表马树然）邮寄过相关材料，至于邮寄的材料内容，在被告不能提供否定证据的情况下，应以邮件交寄单上载明的内容，即“内件品名及数量：运河小镇一、三标段招投标通知书、合同竣工报告、工程结算书”为准。另外，再结合原、被告双方向本院提交的《建设工程结算书》，足以证明原告在工程竣工验收后向被告申请竣工结算且经被告方及临沂矿业集团审核后确定的工程造价为29177539元这一事实。

三、关于涉案工程款已支付情况。

被告提交的付款凭证、收到条一宗，用以证明已向原告支付工程款23118115.32元的事实，原告质证时对于其中的22750141.32元已付款项，没有异议，但对于被告交纳的案涉建筑企业养老保障金367974元不予认可，认为该笔款项不是被告支付的工程款，不应当计入工程款支付数额。本院经审查认为，根据被告**公司提交的《山东省建筑企业养老保障金专用票据》，结合其他证据，能够证明被告**公司已向相关部门支付涉案工程劳保费367974元，该劳保费用是由发包方预交到管理部门，根据双方签订的施工合同专用条款第20.5条第10项规定“由发包人将农民工工资保证金、社保金预交至微山县建设局，本费用自工程结算价款中一次性扣除。”，因该劳保费实际已由发包方**公司代衍博公司预交，而且原告也认可收缴单位已向其返还了被告交纳的上述款项的90%，故在原告未能提供证据证明在结算工程价款时已经将上述款项进行了扣除的情况下，原告主张不应将该款计入**公司已付款项的主张，本院不予支持，对被告**公司主张的已向原告支付工程款23118115.32元的事实，本院予以认定。

四、关于原告是否存在将涉案工程进行转包或违法分包的事实。对被告提交的微山县人民法院（2019）鲁0826民初1722号民事判决书，原告质证时，对其真实性没有异议，但对被告的证明观点有异议，认为该案并未认定原告将工程分包给他人；其次，该判决是一审判决，不能证明已经生效。原告为支持其观点，向本院提交了《劳动合同》、《建设工程项目施工责任书》、《解除通知书》、社会保险参保证明各一份，用以证明：衍博公司与刘保栋之间系内部承包合同关系，并非转包或违法分包关系，并且衍博公司在得知刘保栋私自将案涉工程转包他人后，遂解除了与其签订的《建设项目施工责任书》及《劳动合同》，并停止为其继续交纳社保费用，亦可证明刘保栋将案涉工程转包给他人，系刘保栋的个人行为，与衍博公司无关。本院经审查认为，微山县人民法院（2019）鲁0826民初1722号民事判决书系一审判决，该案已经二审改判，因此应结合该案二审判决认定的事实对于原告是否存在将涉案工程进转包和违法分包的情况进行认定。因此，对于被告提交的微山县人民法院（2019）鲁0826民初1722号民事判决书以及原告提交的相关证据，均不能直接作为本案的定案依据。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院综合认定事实如下：2018年6月20日，原告衍博公司作为承包人与作为发包人的被告**公司签订《建设工程施工合同》，被告**公司将鲁桥镇侯楼办事处运河小镇建设项目（施工）第三标段发包给衍博公司承建施工。合同第一部分合同协议书的有关内容：一、工程概况，1、工程名称：鲁桥镇侯楼办事运河小镇建设项目（施工）第三标段；2、工程地点：鲁桥镇；5、工程内容：第三标段：12#楼建筑面积为6690.29平方米、13#楼建筑面积为6690.29平方米、14#楼建筑面积为4712.41平方米、商业楼227.6平方米。二、合同工期，计划开工日期：2018年7月1日，计划竣工日期：2019年2月5日，工期总日历天数：220天。四、签约合同价与合同价格形式，1、签约合同价为￥28305658.8元，其中措施费4687269.42元；2、合同价格形式：固定单价合同。

合同第二部分通用合同条款的有关内容：13.2.2竣工验收程序，除专用合同条款另有约定外，承包人申请竣工验收的，应当按照下列程序进行：（1）承包人向监理人报送竣工验收申请报告，监理人应在收到竣工验收申请报告后14天内完成审查并报送发包人。（2）监理人审查后认为已具备竣工验收条件的，应将竣工验收申请报告提交发包人，发包人应在收到经监理人审核的竣工验收申请报告后28天内审批完毕并组织监理人、承包人、设计人等相关单位完成竣工验收。（3）竣工验收合格的，发包人应在验收合格后14天内向承包人签发工程接收证书。发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的，自验收合格后第15天起视为已颁发工程接收证书。13.2.3竣工日期，工程竣工验收合格的，以承包人提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日期，并在工程接收证书中载明；因发包人原因，未在监理人收到承包人提交的竣工验收申请报告42天内完成竣工验收，或完成竣工验收不予签发工程接收证书的，以提交竣工验收申请报告的日期为实际竣工日期；工程未竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为实际竣工日期。14.1竣工结算申请，除专用条款另有约定处，承包人应在工程竣工验收合格后28天内向发包人和监理人提交竣工结算申请单，并提交完整的经算资料，有关竣工结算申请单的资料清单和份数等要求由合同当事人在专用合同条款中约定……。14.2竣工结算审核，（1）除专用合同条款另有约定外，监理人应在收到竣工结算清单后14天内完成核查并报送发包人。发包人应在收到监理人提交的经审核的竣工结算申请后14天内完成审批，并由监理人向承包人签发经发包人签认的竣工付款证书。监理人或发包人对竣工结算申请单有异议的，有权要求承包人进行修正和提供补充资料，承包人应提交修正后的竣工结算清单。发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。（2）除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。（3）承包人对发包人签认的竣工付款证书有异议的，对于有异议部分应在收到发包人签认的竣工付款证书后7天内提出异议，并由合同当事人按照专用合同条款约定的方式和程序进行复核，或者按照第20条[争议解决]约定处理。对于无异议部分，发包人应签发临时竣工付款证书，并按本款第（2）项完成付款。承包人逾期未提出异议的，视为认可发包人的审批结果。15.2.1缺陷责任期从工程竣工验收之日起计算，合同当事人应在专用条款约定缺陷责任期的具体期限，但该期限最长不超过24个月。15.3.3质量保证金的退还，缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人可向发包人申请返还保证金。

合同第三部分专用合同条款的有关内容：3.5.2分包的确定，允许分包的专业工程包括：桩基。其他关于分包的约定：除合同约定外，本工程承包人不得以任何形式转包、分包，否则项目单位将按合同价款的5%进行处罚，在工程款中扣除。12.4.1付款周期，关于付款周期的约定：工程付款比例不超过月形象进度的70%；工程竣工结算经临沂矿业集团工程主管部门审核后支付比例不超过审定价款的90%，经临沂矿业集团委托的造价咨询机构审核后，支付比例不超过审定价款的95%，剩余5%为质保金。13.2.2竣工验收程序，关于竣工验收程序的约定：除通用条款外，本工程还需经过微山县质监站验收，所产生的一切费用由承包方负责。15.2缺陷责任期的具体期限：24个月。15.3质量保证金，关于是否扣留质量保证金的约定：是。15.3.1承包人提供质量保证金的方式为5%的工程款。15.3.2质量保证金的扣留方式：工程竣工结算时一次性扣留质量保证金；关于质量保证金的补充约定：质保期满无息退还。20.5补充条款，第10项约定：由发包人将农民工工资保证金、社保金预交至微山县建设局，本费用自工程结算价款中一次性扣除。

合同签订后，原告组织施工。2019年10月30日，由涉案工程的建设单位（**公司）、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位（衍博公司）共同对原告承包的案涉12#、13#、14#住宅楼进行验收，并分别出具了三栋楼房的《竣工验收报告》，验收的质量等级评定结果为合格。2021年6、7月份，该工程经建设单位及其主管部门临沂矿业集团有限责任公司审核，出具建设工程结算书，确定该工程的造价为29177539元。2021年7月在施工单位衍博公司出具的二○二一年七月份形象进度拨款申请中载明的案涉工程审定金额为29177539元，按照合同约定拨款完成工程量进度款的90%，即26259785.10元，已付金额为19850040.07元，本月应付金额为6409745.03元，本月实付金额为1000000元。建设单位负责人马树然在该进度拨款申请中签字。被告**公司已向原告支付工程款22750141.32元，并为该工程在社保部门支付劳动保险费为367974元。2021年6月25日，经微山县建设工程质量监督站出具《建设工程质量监督报告》，确认涉案工程施工及验收程序符合规范要求，同意各责任主体出具的验收合格意见。

另查明，被告**公司向原告支付的工程款主要由**公司的股东东山王楼煤矿代为支付。被告**公司于2015年5月18日注册登记，企业类型：有限责任公司（自然人投资或控股）。发起股东为董健与董谦，董健认缴出资额是900万元，认缴出资比例为90%，董谦认缴出资额是100万元，认缴出资比例为10%，认缴出资的方式为货币出资，发起股东认缴出资时间：2020年5月14日。企业注册资本是1000万元。

2017年3月23日变更发起股东董健认缴出资额是100万元，认缴出资比例为10%；被告东山王楼煤矿认缴出资额是800万元，认缴出资比例为80%，发起股东认缴出资时间：2017年3月21日；董谦认缴出资额是100万元，认缴出资比例为10%。被告东山王楼煤矿并未实际完成认缴出资。

又查明，在原告衍博公司与被告**公司签订涉案建设工程施工合同后，衍博公司于2018年7月20日与案外人刘保栋签订了一份《建设工程项目施工责任书》，约定运河小镇建设项目第一标段及本案所涉的第三标段，由刘保栋组成山东衍博建设工程有限公司运河小镇项目部，期间以公司项目部名义自主经营、独立核算、自负盈亏。项目部必须严格执行以公司名义同建设单位签订的工程建设项目施工承包合同，以及公司与建设方签订的施工合同条款及本工程相关的其他协议。公司与项目部合作期间，项目部实行工程项目大包干施工。包质量、包工期、包安全、包材料采购、包人员、包机械设备与施工组织等全部施工内容。责任书同时约定了其他相关事项。2018年9月9日，刘保栋又与案外人赵庆良签订协议书，约定刘保栋授权委托赵庆良实施衍博公司与刘保栋签订的《建设工程施工责任书》，并约定承办方每次付款后，赵庆良应返还刘保栋每平方米60元，协议同时约定了履约保证金20万元等相关事项。其后赵庆良组织实际施工，并按照其与刘保栋的约定，共向刘保栋支付资金1690000元。赵庆良组织实际施工后，衍博公司按照工程进度陆续向赵庆良支付了部分工程款，实际施工人赵庆良与衍博公司后因项目施工和工程款拨付问题产生争议，经协商，赵庆良于2019年7月3日将运河小镇项目第一标段、第三标段已施工部分移交给衍博公司，赵庆良退出施工。后赵庆良为索要工程款而将刘保栋、衍博公司、**公司等诉至法院。该案分别经微山县人民法院、济宁市中级人民法院一、二审，均认定赵庆良与刘保栋之间的转包协议为无效协议，经二审最终判令刘保栋返还赵庆良收取的1690000元及博衍公司向实际施工人赵庆良支付部分工程款。

本院认为，原告衍博公司与被告**公司签订的《建设工程施工合同》，是双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，应认定为有效合同，合同当事人应当按照合同约定全面履行合同义务。本案当事人争议的焦点问题有：1、涉案工程款的欠款金额及是否已达付款条件问题；2、原告是否应承担非法转包的违约责任问题；3、逾期付款违约金问题；4、被告东山王楼煤矿应否承担责任问题。

关于焦点1，根据本院查明的事实，涉案工程在经竣工验收合格后，由建设单位**公司及其主管部门对涉案工程造价进行审核并出具了建设工程结算书，根据结算书确认的涉案工程造价为29177539元，扣除被告**公司已支付的工程款22750141.32元及**公司代施工单位预交的劳保费367974元，尚欠工程款应为6059423.68元（29177539元-22750141.32元-367974元），对于该欠款数额本院予以确认。原告主张的欠款金额6427397.68元，因未扣减**公司预交的劳保费367974元，且原告也未能提供已在结算工程款时进行扣除的证据，本院不予认定。关于被告**公司提出的外部审计问题，根据**公司的抗辩意见，因临沂矿业集团委托的造价咨询机构对涉案工程最终结算价格进行审核中，审核结果尚未得出，**公司应按照《建设工程施工合同》专用条款第12.4.1条关于付款周期的约定执行，即“工程竣工结算经临沂矿业集团工程主管部门审核后支付比例不超过审定价款的90%”，对于其余工程款的支付应按照“经临沂矿业集团委托的造成价咨询机构审核后，支付比例不超过审定价款的95%，剩余5%为质保金”的约定履行，据此认为原告主张的工程款并不具备付款条件。本院认为，根据审计法的规定，国家审计机关对工程建设单位审计是一种行政监督行为，在民事合同中，当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定，应当具体明确，本案中双方在合同中所约定的“经临沂矿业集团委托的造成价咨询机构审核后，支付比例不超过审定价款的95%，剩余5%为质保金”，其约定的委托外部审计的主体为临沂矿业集团而非合同双方当事人，且对委托审计的时间及受委托单位也约定不明确，导致至今未能出具外部审计结果，因此，在被告**公司及其主管单位对涉案工程价格进行了审核认定并已实际履行的情况下，不应再以未经外部审计来否定双方结算协议的效力。另外，根据合同约定，5%的工程款为质保金，质保期满无息退还。“缺陷责任期”具体约定内容为：“缺陷责任期的具体期限：24个月”，涉案工程完工验收合格时间为2019年10月30日，故质保期满时间为2021年10月30日，质保金也应予以退还。综上，对被告提出的下欠工程款尚不具备支付条件的抗辩意见，本院不予支持。

关于焦点2，根据本院查明的事实，能够认定原告衍博公司在承包涉案工程后转包给他人施工的事实，违反了“本工程承包人不得以任何形式转包、分包，否则项目单位将按合同价款的5%进行处罚，在工程款中扣除。”的合同约定，应承担相应的违约责任，故被告**公司有权在应付衍博公司的工程价款中扣减5%，即1458876.95元（29177539元×5%），据此，被告**公司还应向原告支付工程款金额为4600546.73元（6059423.68元-1458876.95元）。

关于焦点3，根据合同约定及衍博公司二○二一年七月份的形象进度拨款申请表，能够认定**公司应于2021年7月对其审核认定的29177539元工程款支付至90%，对于逾期支付的部分构成逾期付款，**公司应按合同约定对原告承担资金占用的利息损失，因此，原告主张的逾期付款违约金（质保金除外）应自2021年8月1日起开始计算，具体计算方法为：以本金3141669.78元（应付未付金额4600546.73元-5%的质保金1458876.95元）为基数，自2021年8月1日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（年利率3.85%）计算；对于质保金1458876.95元，根据“质保期满无息退还”的约定，**公司应当自质保期满后的2021年10月30日向原告退还，逾期退还的应承担违约责任，因此**公司还应以1458876.95元为基数，自2021年10月31日起至实际清偿之日止，向原告支付逾期付款利息损失，利息按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（年利率3.85%）进行计算。对于原告超出部分的利息请求，本院不予支持。

关于焦点4，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款的规定“……公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持……。”本案中，被告东山王楼煤矿为被告**公司股东，认缴出资比例为80%，认缴出资额为800万元。被告**公司、东山王楼煤矿未提交证据证明东山王楼公司已履行或全面履行出资义务。故被告东山王楼公司应在未出资的8000000元范围内，对被告山东**置业有限公司上述债务不能清偿的部分，承担补充赔偿责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼》的解释第九十条规定，判决如下：

一、被告山东**置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东衍博建设工程有限公司工程款4600546.73元及逾期付款利息（利息的计算方法：以本金3141669.78元为基数，自2021年8月1日起至实际清偿之日止，按年利率3.85%计算；以本金1458876.95元为基数，自2021年10月31日起至实际清偿之日止，按年利率3.85%计算）；

二、被告山东东山王楼煤矿有限公司在未出资的8000000元范围内，对判决第一项确定的被告山东**置业有限公司债务不能清偿的部分，承担补充赔偿责任；

三、驳回原告山东衍博建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费60800元，减半收取30400元，保全费5000元，由原告山东衍博建设工程有限公司负担7946元，被告山东**置业有限公司、山东东山王楼煤矿有限公司负担27454元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向山东省济宁市中级人民法院在线提交上诉状。

审 判 员　邱建忠

二〇二二年八月十一日

法官助理　丁　萌

书 记 员　吴秋利