安徽元鼎建设工程有限责任公司、**建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省蚌埠市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）皖03民终3051号

上诉人（原审被告）：安徽元鼎建设工程有限责任公司，住所地安徽省蚌埠市华光大道1135号，统一社会信用代码91340300793558759J。

法定代表人：叶士平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨在勇，安徽明钰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1974年12月15日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区。

委托诉讼代理人：蒋小东，安徽冠亚律师事务所律师。

上诉人安徽元鼎建设工程有限责任公司（以下简称元鼎公司）因与被上诉人**建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2022）皖0304民初1389号民事判决。向本院提起上诉。本院于2022年9月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。

元鼎公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回**的诉讼请求；2．本案全部诉讼费由**承担。事实与理由：一、**并非案涉工程实际施工人，无权向元鼎公司主张工程款。**与案外人高峰曾经存在合伙关系，在合伙期间承包施工了元鼎公司承揽的部分工程，包括涉案的蚌埠实验学校小学部1#教学楼工程和全民健身中心工程，**与高峰合伙期间，成立了安徽圣鼎建筑工程有限责任公司，因元鼎公司管理需要，要求承建项目需要以公司签订《工程施工协议》，涉案工程在2011年12月23日补签《工程施工协议》，就涉案工程实际施工人问题，在杨旭东起诉元鼎公司一案中，**在庭审中也陈述高峰参与管理，也承认有争议没有确定结算和责任主体。一审庭审中，法院电话询问高峰，高峰也陈述存在合伙关系，未结算完毕有争议。涉案工程款项在安徽圣鼎建筑工程有限责任公司2012年财务报表中有列入收入成本费用项目，安徽圣鼎建筑工程有限责任公司实际认可其是案涉工程的合同主体，故**并不是案涉工程的实际施工人并不享有支付工程款的权利。二、一审法院判决未扣除**应当支付的管理费用明显错误。元鼎公司在施工过程中实际履行了管理职责，**并未举证支付过案涉工程管理费，应当按双方约定工程造价6132475元的1%向元鼎公司支付管理费。三、一审法院判决支持**10万元工程款延期付款利息错误。元鼎公司未支付10万元工程款一是预留扣除管理费使用，二是督查**办理后期相关支付结算手续使用。目前为止，**并未按《协议书》约定将案涉工程施工资料交给学校，也未将施工资料复印件交给元鼎公司。故工程款延期支付责任是由**故意延误所导致。

**辩称，一、**系本案的实际施工人，有权作为适格主体向元鼎公司主张工程款。高新管委会将诉争工程发包给元鼎公司进行施工，元鼎公司又将工程转包给**施工，高新管委会已向元鼎公司支付工程款5825851.2元及质保金306623.75元，元鼎公司已向**个人账户转付5725851.2元，尚余100000元工程款及质保金306623.75元未付，对以上事实元鼎公司和**均无异议。**提交的证据及诉争工程款的实际支付情况可以证实，在诉争工程开工前及开工过程中，诉争工程代理费、履约保证金、农民工保障金均系**通过个人账户代缴，并自行组织施工，自筹资金、自主经营行为都证明**系工程的实际施工人，**与元鼎公司存在施工合同关系，有权向元鼎公司主张工程款。元鼎公司辩称安徽圣鼎建筑工程有限责任公司系实际施工人，元鼎公司提交的所谓的《工程施工协议》，第一作为安徽圣鼎建筑工程有限责任公司的法定代表人从不知情该合同的存在，第二该协议签订时间为2011年12月23日，施工在前合同在后，违背逻辑，第三安徽圣鼎建筑工程有限责任公司从未参与工程的任何施工管理环节，所以该协议也从未履行。高峰、王玉龙、**都是2011年11月30日成立的安徽圣鼎建筑工程有限责任公司的股东，本案元鼎公司辩称高峰为合伙关系，由于安徽圣鼎建筑工程有限责任公司并未参与工程施工，作为股东的高峰和王玉龙也都从未参与工程实际的施工管理，该辩护意见不成立。二、涉案工程的10万元工程款，于2013年10月30日已进入元鼎公司账户，作为实际施工人**已经投入大量人力、财力，依据施工合同关系，**完成工程的施工，发包方的义务就是支付工程款，所以该笔10万元工程款应立即支付给**。元鼎公司辩称的管理费，**早已将涉案工程的管理费在其它几个工程款中被元鼎公司扣除，并且本案工程管理费问题因合同无效，也不应支付管理费。该笔工程款与工程资料没有任何关系，更不是工程质量保证金，所以原审判决利息的计息时间正确。综上，原审判决事实清楚，证据确凿，法律适用正确，请求驳回上诉请求。

**向一审法院起诉请求：一、请求法院判令元鼎公司立即返还**工程质量保证金306623.75元以及利息（利息以306623.75元为本金基数，计息时间从起诉之日起，利息以4倍的同期银行同业拆借利息LPR计息即15.4%，全部利息计算至本息付清为止）。二、请求法院判令元鼎公司立即返还拖欠**的工程款10万元以及利息（利息以10万元为本金基数，计息时间从2013年12月1日起，利息以4倍的同期银行同业拆借利息LPR计息即15.4%，暂计2022年3月31日止为128436元，全部利息计算至本息付清为止）。三、请求法院判令元鼎公司承担本案诉讼费。**一审当庭变更诉讼请求：利息计算标准按同期银行同业拆借利息LPR一倍计算，其余不变。

一审法院认定事实：**借用元鼎公司资质，从蚌埠高新技术产业开发区管理委员会（以下简称高新管委会）承接蚌埠实验学校小学部1号教学楼工程。案涉工程于2011年5月28日开工，于2011年11月25日竣工，审定结算价格6132475元。截至2013年10月30日元鼎公司累计收到高新管委会支付的案涉工程审定价95%的工程款共计5825851.2元，元鼎公司已向**个人账户累计转付5725851.2元，尚余100000元工程款未付。2019年11月，因案涉工程已过质保期且无质量问题，高新管委会审批通过并已于2022年3月将案涉工程审定价5%的工程质保金306623.75元退还给元鼎公司。

一审法院另查明，2011年11月30日，**作为法定代表人成立安徽圣鼎建筑工程有限责任公司。2011年12月23日，元鼎公司（甲方）与安徽圣鼎建筑工程有限责任公司（乙方）就蚌埠实验学校小学部1号教学楼工程签订《工程施工协议》，协议主要约定：乙方必须依法全额缴纳本协议项目工程的全部税费，并提供税务发票。该工程项目甲方收取乙方工程的管理费，管理费按照工程造价的1%提取（含管理费应交税款），从乙方工程进度款前两次中提取。工程合同价：5868691元。工期：2011年5月8日至2011年11月25日。合同价款的计算：按甲方与高新管委会前定合同约定的价款执行。甲方在收到业主支付的工程款后未按约定支付工程款，超过30天以上应按应付工程款1%月息向乙方支付利息。

一审法院再查明，2019年，案外人杨旭东因诉争工程工程款争议起诉安徽圣鼎建筑工程有限责任公司、安徽圣鼎建筑工程有限责任公司至蚌埠市禹会区人民法院，在该案审理中，杨旭东、元鼎公司、**三方达成协议，主要约定：1．元鼎公司将案涉工程剩余工程款支付给**个人，案涉工程的所有债权债务均由**承担，如因案涉工程导致元鼎公司承担责任，有权向**追偿；2.**向杨旭东支付该工程剩余工程款……。

一审法院认为，高新管委会将本案诉争工程发包给元鼎公司进行施工，高新管委会已向元鼎公司支付诉争工程工程款5825851.2元及质保金306623.75元，元鼎公司已向**个人账户转付5725851.2元，尚余100000元工程款及质保金306623.75元未付，对以上事实双方均无异议，一审法院予以确认。元鼎公司主张，诉争工程的实际施工人系安徽圣鼎建筑工程有限责任公司，应将剩余工程款支付给安徽圣鼎建筑工程有限责任公司，并通过举证《工程施工协议》予以证明。一审法院认为，元鼎公司认可《工程施工协议》系在诉争工程竣工后签订，且元鼎公司一直向**个人转付工程款，故该协议并未实际履行。结合**提交的证据及诉争工程款的实际支付情况可以证实，在诉争工程开工前及开工过程中，诉争工程代理费、履约保证金、农民工保障金均系**通过个人账户代缴，并自行组织施工，自筹资金、自主经营，故一审法院依法认定**为诉争工程的实际施工人，元鼎公司与**就诉争工程之间存在建设工程施工合同关系，**系本案的适格原告，有权向元鼎公司主张工程款。

**系不具有从事建筑活动主体资格的个人，借用元鼎公司资质承接诉争工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，其与元鼎公司之间建设工程施工合同系无效合同。因案涉工程已投入使用，且高新管委会已将工程款支付给元鼎公司，元鼎公司有义务将工程款及时转付给**，逾期支付，应向**支付逾期付款利息损失。关于元鼎公司辩称，暂扣100000元工程款系诉争工程管理费的辩论意见。因**与元鼎公司之间形成的建设工程施工合同无效，双方对管理费用的约定亦无效，且元鼎公司未能举证证明其对诉争工程进行实际管理，故对元鼎公司辩论意见不予采信。元鼎公司要求就诉争项目期间与元鼎公司产生的费用一并结算的辩论意见，与本案无关联性，元鼎公司可另行诉讼解决。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，元鼎公司应按已收价款向**支付工程款，故一审法院对**要求元鼎公司支付剩余工程款100000元及质保金306623.75元的诉讼请求予以支持。关于逾期利息，元鼎公司于2013年10月30日收到最后一笔案涉工程款，于2022年3月收到退还的工程质保金。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及第十八条之规定，**要求100000元工程款自从2013年12月1日起，质保金自起诉之日即2022年4月2日起，利率均按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、元鼎公司于判决生效之日起十日内返还**质保金306623.75元及逾期利息（以306623.75元为基数，自2022年4月2日起至全部支付完毕之日止，利率按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计）；二、元鼎公司于判决生效之日起十日内支付**工程款100000元及逾期利息（以100000元为基数，自2013年12月1日起至2019年8月19日止，利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计；自2019年8月20日起至全部支付完毕之日止，利率按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计）。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7826元，减半收取3913元，由元鼎公司负担。

经审理查明：除元鼎公司对一审法院认定的“**借用元鼎公司资质”有异议，认为因**与高峰之间有合伙关系，应为其二人共同承包案涉工程。双方当事人对其他事实均没有异议。对双方当事人没有异议的事实本院予以确认。

二审中，元鼎公司为证明其上诉主张，补充提供了以下证据：证据一、《分部分项工程质量预检记录》及工程技术交底记录复印件共31页，证明元鼎公司对蚌埠市实验小学教学楼工程履行管理职责，应当获得约定管理费用。证据二、三实小项目明细账、安徽增值税普通发票、微信聊天记录复印件共三页，证明案涉工程后期支付工程款需开具发票支付税收款5514.57元，应当从工程款扣除。经质证，**对证据一的真实性无异议，但是认为该项目均由**组织团队组织技术交底备案，交由元鼎公司盖章，元鼎公司并未实际履行管理职责；对证据二无异议，并同意扣除相应税金。

**提交了工程款支付申请表，以证明10万元是工程款，不是工程管理费。经质证，元鼎公司对该证据真实性无异议，认为恰恰能证明该10万元是预留的管理费以及督促对方办理相关手续的保证金和出现其他纠纷预留的款项。

经本院审查认为，双方当事人对对方二审中提供的证据真实性均予以认可，本院予以确认。鉴于涉案工程为借用元鼎公司资质实施，仅凭《分部分项工程质量预检记录》及工程技术交底记录复印件上加盖有元鼎公司的印章，认定元鼎公司履行工程管理行为依据不足。对案涉工程后期支付工程款需开具发票支付税收款5514.57元，**没有异议并同意在支付时予以扣除，双方没有争议的事项本院不予评判。

元鼎公司上诉主张案涉工程实际施工人系安徽圣鼎建筑工程有限责任公司。提供的主要证据为元鼎公司2011年12月23日与安徽圣鼎建筑工程有限责任公司签订的《工程施工协议》，**对此不予认可。本院审查认为，安徽圣鼎建筑工程有限责任公司2011年11月30日方才成立。《工程施工协议》是2011年12月23日所签，而案涉工程在此之前（2011年11月25日）即已经完工，案涉工程完工后成立的公司签订的《工程施工协议》，合同主体一方安徽圣鼎建筑工程有限责任公司在工程实施时尚不存在，不能据此认定该公司为实际施工人，该合同约定的内容也不能作为本案认定事实的依据；案涉工程施工过程中，实际由**组织施工，元鼎公司已支付的工程款也转至**个人账户，一审法院认定**系实际施工人并无不当。

本院认为，**借用元鼎公司资质，实际施工案涉工程事实清楚，该项目已经竣工交付使用并过质保期。元鼎公司已实际收到发包方支付的工程款及质保金，应按诚实信用原则及时将该工程款及质保金支付给实际施工人**。关于**作为实际施工人在施工过程中与他人是否存在合伙关系，与本案处理没有必然关联。即使存在合伙关系，合伙人有权选择单独或共同向元鼎公司主张权利，在部分合伙人取得合伙权益后，合伙人之间亦可以另行解决，不影响本案处理。故对**承接案涉工程是否存在与他人合伙事实，本院不予审查评判。

元鼎公司主张应扣除工程管理费，其一审提供的《工程施工协议》系案涉工程完工后才成立的安徽圣鼎建筑工程有限责任公司与元鼎公司之间签订的协议，对此，实际施工人**不予认可，该协议约定的内容不能作为认定本案事实的依据，元鼎公司也未提供证据证明其与**之间就案涉工程管理费作出明确约定，元鼎公司主张工程施工中实施了管理行为，应当收取管理费，其所提供的证据《分部分项工程质量预检记录》及工程技术交底记录也不足以证明其主张的事实，故元鼎公司要求扣除工程管理费100000元无充分事实依据，本院不予采信。

综上，元鼎公司上诉请求及理由均缺乏充分证据支持，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7399元，由上诉人安徽元鼎建设工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　崔　静

审 判 员　　吴公礼

审 判 员　　穆　莉

二〇二二年十月十三日

法官助理　　郭艳丽

书 记 员　　朱　静

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。