***、***合同纠纷二审民事判决书

湖南省张家界市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)湘08民终118号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1969年12月20日出生，土家族，住湖南省桑植县。

委托诉讼代理人：张维虎，湖南风云律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈挚，湖南风云律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1975年11月14日出生，土家族，住湖南省慈利县。

上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南鑫华建设工程有限公司，住所湖南省张家界市武陵源区索溪峪镇文峰村**。

法定代表人：周绍华，董事长。

上列二上诉人的共同委托诉讼代理人：刘桂林，湖南正诚律师事务所律师。

上诉人***因与上诉人***、上诉人湖南鑫华建设工程有限公司（以下简称鑫华公司）合同纠纷一案，不服湖南省桑植县人民法院（2020）湘0822民初1611号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年1月27日受理后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案，本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销湖南省桑植县人民法院（2020）湘0822民初1611号民事判决；2、改判由***和鑫华公司连带支付上诉人劳务工资78562元；3、改判由***和鑫华公司连带支付上诉人代购砖款38900元；4、一、二审案件受理费由***和鑫华公司承担。事实与理由：第一、一审法院认定***、鑫华公司支付给黎开星、赵显华两人的贴砖工资147086元是其为***垫付的劳务工资，应从合同总价款中扣除显失公平，没有法律依据。第二、秦鹏等9人的36470元劳务工资以及***垫付的22000元购买模板的费用，不应计入***、鑫华公司已向***支付的劳务工资总额。第三、***和鑫华公司尚欠***劳务工资78562元及代购砖款38900元，应立即支付。综上，***和鑫华公司未能完全履行涉案合同价款的支付义务，并欠付***代购页岩砖的款项，一审法院错误地将独立于涉案合同外发生的劳务工资，认定为已向***支付的合同价款，从而认为***超领了劳务工资，要求返还，致使***承受巨大的经济损失，为维护***的正当权益，请求支持***的上诉请求。

***、鑫华公司共同辩称,1、公司没有欠付***的劳务工资，反而公司还给***多付了173941元。2、一审法院主体工程10000元和基础工程77100元没有认定，砖款已经付完。3、给田开群的10000元应当由***支付，基础工程中应付***劳务工资为58160元，实付135260元，所以就超付77100元。砖款已经全部支付完，不可能欠付38900元。

***、鑫华公司上诉请求，1、撤销湖南省桑植县人民法院（2020）湘0822民初1611号民事判决第二项，判决***返还超领的劳务工资173941元。2、一、二审诉讼费由***负担。事实与理由：第一、***和鑫华公司超付的劳务工资金额为173941元，该173941元由两部分组成，一是将劳务工资认定为903277元，少认定了10000元，该10000元是支付给田开群的劳务工资，一审认为该10000元未写明用途而不予认定是不客观的。二是双方合同外的房屋基础工程，应付的劳务工资为58160元，实付135260元，超付了77100元未认定。第二、***垫付的砖款已全部付清，一审判决认为***和鑫华公司尚欠***代付砖款38900元与客观事实不符。其一，如果按照一审判决所认定的尚欠***38900元的代购砖款，则该工程用砖量金额比设计用砖量金额多出18469元，该18469元换算成用砖量为41040匹，该41040匹砖即为超过设计的用砖量部分，无地方可用，故一审判决的认定经不起事实检验，是不正确的。其二，***代购砖款有时是从***和鑫华公司手中拿的现金去购买的，双方基于信任关系没有办手续，故出现部分砖款无付款依据的问题。其三，***和鑫华公司在2017年12月12日给***支付了134350元砖款尾款，砖款尾款已结清。其四***认为***和鑫华公司尚欠其代购砖款173250元明显是虚假的，该173250元砖款货单是否真实存疑，也不能说明这些砖全部用在了八大公山公租房工地。综上，请求二审支持***和鑫华公司的上诉请求。

***辩称，1、房屋基础工程是基于工程合同的劳动纠纷，与本案没有关联性，实际上在基础工程中，***的个人工资实际还未支付。2、***、鑫华公司所称的砖款已付清与事实不符，2017年12月12日的转账记录可以看出，转账154350元中有20000元是劳务工资，砖款是134350元，而本案的砖款总额是173250元，故欠付砖款的金额是38900元。3、***没有超领劳动工资，***、鑫华公司还欠付***个人的劳务工资，关于贴砖部分应为涉案合同外的新合同，与***无关，涉案合同结算应按290元每平方米计算，不包含贴砖部分。据此，***、鑫华公司应当支付劳务工资共计776283元，欠付金额为78562元。4、关于秦鹏等9人的36470元劳务工资以及***垫付的22000元购买模板的费用，不应计入***、鑫华公司应当支付劳务工资的总额中。

原告（反诉被告）***一审起诉请求：1.请求判令两被告连带支付原告劳务工资92365元；2.请求两被告连带支付原告垫付页岩砖款209246元；3.案件受理费由两被告承担。

***、鑫华公司一审反诉请求：1.判令反诉被告返还超领的劳务费173941元；2.反诉费用由反诉被告承担。

一审认定事实：被告（反诉原告）鑫华公司中标八大公山镇公租房（6层）项目工程后，设立八大公山镇公租房工程项目部，由被告（反诉原告）***负责，该工程于2016年11月20日左右动工，基础工程由本案原告（反诉被告）***负责部分施工，基础工程完工后，双方于2017年7月2日进行结算，并支付完毕。后经双方协商，由本案原告（反诉被告）***继续承包八大公山镇公租房工程中劳务事项。双方于2017年7月15日签订工程劳务分包合同，约定承包方式为包工不包料；承包范围为工程设计图纸、图纸会议纪要、设计变更、技术核定单等文件中的正、负零以上及附属工程所有砼浇捣和墙体砌筑项目、内砌筑脚手架的搭拆、所用材料的转运和上、下车及平时的卫生工作；价格为305元每平方米；具体内容中，双方约定其中地面砖、楼梯砖、墙面砖及踢脚线砖的安铺应由原告（反诉被告）***负责；具体工种有瓦工、木工、钢筋工、架子工、水电工、油漆工、防水工的价格及施工范围，合同中双方还约定了其他条款。涉案工程竣工后，经结算，建筑总面积为2676.84平方米，按305元每平方米计算，工程总价款为816436元。在双方合同履行过程中及工程竣工后，被告（反诉原告）***、鑫华公司向原告（反诉被告）***支付了劳务工资679721元（其中包含原告认可的金额567721元、现金支付的100000元、农行对账单中记载的12000元），被告（反诉原告）***、鑫华公司于2017年10月4日支付10000元，通过腾军支付原告（反诉被告）***30000元劳务工资，2017年8月5日至2018年11月12日，支付秦鹏、周海波、蛇星、张太平、冯美然、杨金松、杨先奎、张礼周、刘成领劳务工资共计36470元。在施工过程中，因原告（反诉被告）未能雇请到贴砖人员，被告（反诉原告）***、鑫华公司便雇请黎开星、赵显华进行贴砖作业，完工后支付两人贴砖工资共计147086元。在施工过程中，原告（反诉被告）代购页岩砖385000匹，按照双方认可的0.45元/匹的市场价格，原告（反诉被告）代购页岩砖的支出费用为173250元。2017年12月12日，被告（反诉原告）***、鑫华公司与原告（反诉被告）进行了结算，被告并于当天通过银行转账的方式给原告（反诉被告）***转账154350元（其中砖款134350元，劳务费20000元）。

一审认为，涉案工程被被告（反诉原告）鑫华公司中标后，被告（反诉原告）鑫华公司的项目负责人被告（反诉原告）***与原告（反诉被告）签订《劳务分包合同》。关于该合同的效力问题，劳务作为分包是将简单劳动从复杂劳动剥离出来的单独进行承包施工的劳动,而本案根据涉案合同约定的内容来看，其实质是原告（反诉被告）***分包了整个建设工程的施工，原告（反诉被告）***系自然人，不具有分包劳务所需的相应资质，根据相关法律的规定，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）***、鑫华公司签订的《劳务分包合同》应认定无效。但该工程现已竣工验收，并交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照施工合同约定支付工程价款的，应予支持。”故，原告（反诉）要求被告（反诉原告）***、鑫华公司支付劳务工资的请求，予以支持。

关于劳务工资的支付金额问题。涉案建设工程经验收，双方确认的合同总价款为816436元，被告（反诉原告）***、鑫华公司向原告（反诉被告）***已支付了劳务工资679721元，通过腾军支付原告（反诉被告）***30000元，被告（反诉原告）***、鑫华公司于2017年10月4日支付10000元，共计719721元。对被告（反诉原告）***、鑫华公司支付黎开星、赵显华两人贴砖工资共计147086元；支付秦鹏、周海波、蛇星、张太平、冯美然、杨金松、杨先奎、张礼周、刘成领劳务工资36470元，原告（反诉被告）认为没有其本人签字，不予认可，但从上述人员出具的收款凭证中均能体现各自的工种，证实上述人员系涉案工地的务工人员，且均在原、被告签订的《劳务分包合同》中约定的承包作业范围内，从事的不同工种，也能够证明被告（反诉原告）***、鑫华公司为其支付劳务工资的金额，且原告（反诉被告）对具体金额未提出异议，结合市场价格，对上述金额法院予以确认。故原告（反诉被告）作为总承包人应承担上述劳务工资支付责任，被告（反诉原告）***、鑫华公司已支付的上述劳务工资应视为为原告（反诉被告）垫付的劳务工资，应从合同总价款中扣除，对原告（反诉被告）的主张不予支持。对于微信转账支付给田开群10000元，被告提交的其他微信支付电子凭证转账中明确了所转款项的具体用途，而该张微信支付电子凭证转账中未明确该笔款项的具体用途，被告（反诉原告）***、鑫华公司亦未提交相关证据予以佐证，不能证明该款项系被告（反诉原告）***、鑫华公司为原告（反诉被告）垫付的劳务工资，不予认可。综上，被告（反诉原告）***、鑫华公司向原告（反诉被告）***已支付了劳务工资903277元，由此，被告（反诉原告）***、鑫华公司超付给原告（反诉被告）劳务工资为86841元(903277元-816436元)。

关于涉案页岩砖款的问题。根据原告（反诉被告）提交的票据开票时间及原、被告材料接收的方式，结合涉案工程的建筑面积，该建筑工程的用砖量，确认原告（反诉被告）在该工程建设过程中为被告（反诉原告）代购页岩砖为385000匹，共计金额173250元，但双方于2017年12月12日就砖款进行结算后，被告（反诉原告）***当天转账支付原告（反诉被告）代购砖款134350元，尚欠38900元未支付，因此，对于原告（反诉被告）***要求被告（反诉原告）***、鑫华公司支付代购页岩砖款173250元的请求，不予支持；同时，被告（反诉原告）***虽在2017年12月12日的20000元收条上注明，余款134350元为付给原告（反诉被告）***代购页岩砖的尾款，但原告（反诉被告）***的代购砖款是否据实结清，被告（反诉原告）***、鑫华公司无其他证据予以佐证，对于被告（反诉原告）***、鑫华公司页岩砖款已结清的主张，亦不予支持，因此，原告（反诉被告）实际超领的劳务工资金额为47941元（86841元-38900元），应予以返还。对于被告（反诉原告）***、鑫华公司要求返还在基础工程中超领的劳务费77100元的反诉请求，该反诉请求，主张的是基础工程的劳务工资，在基础工程中双形成了劳动合同关系，该劳务合同已履行完毕，而本案审理的是修建房屋过程中的劳务合同关系，根据合同内容，双方形成了不同的劳务合同关系，该反诉请求不符合反诉的条件，应予以驳回，被告（反诉原告）***、鑫华公司可另案主张。

综上所述，一审认为原告（反诉被告）***的本诉请求无事实和法律依据，应予以驳回，被告（反诉原告）***、鑫华公司的反诉请求符合法律规定，予以支持，但其返还的金额应以原告（反诉被告）***实际超领的金额为限。一审依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条,《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）***的本诉请求；二、原告（反诉被告）***于本判决生效之日起30日内返还被告（反诉原告）***、被告（反诉原告）湖南鑫华建设工程有限公司超领的劳务工资47941元；三、驳回被告（反诉原告）***、被告（反诉原告）湖南鑫华建设工程有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费2842.52元，由原告（反诉被告）***承担；反诉案件受理费1889.41元，由被告（反诉原告）***、被告（反诉原告）湖南鑫华建设工程有限公司承担1265.41元，原告（反诉被告）***承担624元。

二审中，上诉人***申请证人滕某出庭作证，滕某的证言达不到证明双方已就贴瓷砖的价格达成了按每平方米15的价格结算的合意，不予采纳。对双方当事人所提出的相关事实异议，将在本院认为部分综合评述。对于一审查明的双方当事人没有异议的事实二审予以确认。

本院认为，对于上诉人***与上诉人***、鑫华公司所签订的案涉《劳务分包合同》因违反法律的强制性规定一审已作出无效的认定，本院予以确认。本案实际上是据实结算的问题，在上诉中，双方对于本案的工程总价款为816436元以及上诉人***、鑫华公司已经支付的697721元并无异议，本院予以确认。双方争执的焦点主要是：上诉人***代购页岩砖款的问题、2017年8月18日的12000元和2017年10月4日的10000元的认定问题、上诉人***、鑫华公司支付给黎开星、赵显华二人147086元的贴瓷砖工资的认定问题、秦鹏等9人的36470元劳务工资的认定问题、上诉人***、鑫华公司支付给油漆工田开群10000元的认定问题以及基础工程中上诉人***是否存在超领费用的问题。

根据案涉《劳务分包合同》的内容，上诉人***的承包方式是包工不包料，但根据本案查明的事实，***在施工过程中，代购了页岩砖，对于其到底代购了多少匹砖，上诉人***、鑫华公司提出异议，但其并未就该异议提供相关的证据证实，而上诉人***提供的相关购货单显示其代购砖的总数为385000匹，该购货单上均有上诉人***、鑫华公司一方的相关人员签字，且在二审的询问过程中，***亦对砖的数量予以认可。故本院确认上诉人***代购页岩砖的数量为385000匹。按照双方认可的0.45元/匹的市场价格，代购页岩砖的支出费用应为173250元。上诉人***、鑫华公司提供的证据显示，已经支付的砖款为154350元，对于尚欠的38900元，上诉人***、鑫华公司主张是给了现金，但其并未就该主张提供相关证据予以证实，根据法律的规定，应当承担举证不能的不利后果。故一审判决上诉人***、鑫华公司尚欠上诉人***砖款38900元并无不当。上诉人***、鑫华公司关于砖款已付清的上诉理由不能成立，不予支持。上诉人***对于收到2017年8月18日的12000元和2017年10月4日的10000元并无异议，其认为该22000元是上诉人***、鑫华公司应当支付的其垫付的模板款项，但上诉人***并未就其是否购买了模板并用于案涉工程提供相关证据证实，亦应承担举证不能的后果，该笔款项应当计入上诉人***、鑫华公司已向其支付的劳务工资总额中，上诉人***关于该22000元不应当计入劳务工资总额的上诉理由不能成立，不予支持。对于上诉人***、鑫华公司支付给黎开星、赵显华二人147086元的贴瓷砖工资的问题。根据案涉《劳务分包合同》第四项的约定，案涉工程的地面砖、楼梯砖、墙面砖及踢脚线砖的安铺应由上诉人***负责，但客观事实是案涉工程的贴砖工作是由上诉人***、鑫华公司雇请的黎开星、赵显华二人所完成的，完工后支付二人贴砖工资共计147086元。也就是说，对于本应由上诉人***来完成的工作，已由上诉人***、鑫华公司所雇请的人员来完成，该部分工资支出应当从合同总价款中予以扣除。且支付工资的计算方法符合市场行情。一审予以确认并无不当。上诉人***提出双方有关于贴瓷砖为每平方米15元的价格约定，但并未就此提供充分的证据予以证实，且每平方米15元的贴瓷砖价格明显与市场行情不符，不予采纳。同时，按行业惯例，贴瓷砖均是按照实际铺贴的面积计算的，不同的地方、瓷砖的大小均有不同的计算方式，建筑面积不可能完全等同于铺贴瓷砖的面积，故上诉人***所提出的应当按建筑面积计算贴瓷砖面积的主张，明显不符合行业习惯，不予支持。本案，上诉人***对案涉工程实行的是总包干，即使在贴瓷砖上导致其盈利减少或亏损，也属于工程承包中的正常风险，符合市场经济的运行法则，其可就该情况与上诉人***、鑫华公司案外协商解决。对于秦鹏等9人的36470元劳务工资问题，从劳动监察部门下发的相关劳动保障监察通知书来看，上诉人***存在拖欠劳动者劳动工资的事实，且从上诉人***在一审庭审中的陈述来看，田开群、杨金松等人均是其叫来做工的，案涉秦鹏等人出具的收款凭证也均能证实秦鹏等9人所从事的工种属于案涉合同范围内，上诉人***关于该9人不是其聘请的人员，该9人所从事的工作其一概不知的上诉理由明显与事实不符，且属于反言，不予支持。关于上诉人***、鑫华公司支付给油漆工田开群10000元的问题，该笔款项系通过微信转账的方式给田开群支付的，经与案涉其他微信支付电子凭证对比，该张微信支付电子凭证转账中未明确该笔款项的具体用途，上诉人***、鑫华公司亦未提交相关证据予以佐证，故该笔款项是否支付的劳务工资存疑，一审未予认可亦无不当。综上，一审关于上诉人***应当返还47941元的认定正确，应予确认。上诉人***应本着诚实守信的原则将多领的款额退还给上诉人***或鑫华公司。另，关于上诉人***、鑫华公司所提出的基础工程中的劳务费77100元的问题，属于另一法律关系，上诉人***、鑫华公司可另行主张。

综上所述，上诉人***、上诉人***、鑫华公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6428.06元，上诉人***负担3608.06元，上诉人***、湖南鑫华建设工程有限公司负担2820元。

本判决为终审判决。

审判长　　刘利利

审判员　　肖昌全

审判员　　杨　芳

二〇二一年二月二十六日

法官助理赵丹

书记员李苹源

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。