***、江西赣红路桥工程有限公司追偿权纠纷民事二审民事判决书

云南省临沧市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云09民终785号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1981年2月27日生，汉族，住云南省大理白族自治州祥云县。

委托诉讼代理人：郑学瑜，浙江前湾律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：李华良，云南九正律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：江西赣红路桥工程有限公司。住所地：江西省吉安市青原区天玉镇虎背山105国道38号。

法定代表人：张建军，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李欣，云南启曜律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：李永交，云南启曜律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人***因与被上诉人江西赣红路桥工程有限公司（以下简称赣红公司）追偿权纠纷一案，不服云南省云县人民法院（2021）云0922民初379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人郑学瑜、李华良，被上诉人赣红公司的委托诉讼代理人李欣、李永交到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审；2.撤销一审判决中的第三项判决，改判驳回被上诉人的一审反诉请求。事实及理由：一、一审法院审理程序错误，应依法撤销一审判决，发回重审。本诉与反诉的诉讼请求应基于相同的法律关系。本案本诉是合同纠纷，而反诉是追偿权纠纷，追偿权纠纷本质上属于侵权法律关系，与本诉的合同纠纷非同一法律关系，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条之规定，被上诉人应当另行起诉，一审法院受理被上诉人反诉，程序存在错误。二、一审判决认定法律关系错误，导致适用法律错误。一审判决认定上诉人与陶新成、李友福形成雇佣关系，这一认定与此前生效的（2020）云0922民初15号、（2020）云0922民初16号、（2020）云09民终345号、（2020）云09民终352号判决书中，赣红公司自认二受害人是其员工，与二受害人存在劳动关系的认定相矛盾。按照合同法、工伤保险条例的规定，被上诉人对自身员工承担工伤保险责任是其法定义务，该义务与最高院关于非法转包中用工主体承担工伤责任的司法解释确认的用工主体工伤承担义务的法理依据不同，故被上诉人承担用人单位工伤赔偿责任后无权向上诉人行使追偿权。所以，一审判决认定被上诉人有权追偿上诉人是错误的。一审判决认定上诉人与被上诉人之间属于非法分包关系错误，被上诉人与上诉人之间成立委托代理关系。根据双方签订的《施工劳务协议》，被上诉人委托上诉人实施涉案工程的劳务，该委托范围应当包括代为招聘员工。上诉人根据被上诉人的委托，在委托范围内为被上诉人代为招聘施工员工，被招聘人员与被上诉人成立劳动关系，相关员工在工作中发生事故应当由被上诉人承担相关的法律后果。在实际的施工中，施工员工均穿着被上诉人公司的工作服，接受被上诉人的统一施工调度和指挥，施工材料大部分亦由被上诉人提供，涉案工程实际由被上诉人指挥完成，二受害人是因交通事故导致死亡，上诉人在此过程中并无过错，不应承担委托人作为用人单位的法律责任。三、假若双方分包关系成立，被上诉人承担用工主体的工伤赔偿责任后，一审法院判决上诉人承担全部赔偿责任亦属于法律关系认识不清，法律适用及判决结果错误。被上诉人基于违法分包关系下承担用工主体的工伤赔偿责任后对承包人享有的追偿权，该项请求权的法律基础基于侵权法律关系，本案在违法分包转包的情形下发生工伤事故，违法发包人与承包人应承担连带赔偿责任。上诉人与被上诉人应基于侵权过错责任分配各方的赔偿比例。被上诉人违反建筑法不能非法转包分包的禁止性规定，将部分工程分包给不具备资质的上诉人施工，让总承包单位承担更重的责任符合建筑法立法本意。根据《施工劳务协议》，被上诉人有对施工现场安全保障义务，被上诉人没有尽到安全施工保障义务，在涉案工程分包后没有履行安全教育、安全监督的责任，没有为施工人员购买工伤保险，被上诉人的主观过错更大更深，且被上诉人在整个承包工程中获利更大，应判令被上诉人承担90%的责任更为公平合理。根据云县交警大队的事故认定书认定，肇事车主承担事故的全部责任，说明上诉人仅承担分包工程选择不当的责任，过错责任程度较小，不应加重上诉人的责任承担比例，另外上诉人涉案分包工程在被上诉人发包的总工程量中占比较小，故判令上诉人承担10%的责任较为公平。

赣红公司答辩称：一审判决事实认定清楚、法律适用正确，依法应该驳回上诉人的上诉请求。上诉人在一审中并没有提出程序错误，在二审中提出有违法律，不应得到支持。陶新成、李友福与上诉人之间的用工关系已经被法院判决认定，实际施工人用的劳动者与其没有劳动关系。上诉人在上诉状中承认了分包关系，在上诉状的补充中认为是非法分包关系，上诉人陈述前后矛盾。赣红公司承担工亡员工的工伤保险责任是因为工伤保险责任不要求用人单位有任何过错，在承担责任后有权向应该承担责任的上诉人享有追偿权。工亡员工是上诉人雇佣，上诉人是实际受益人，不应该只承担10%的责任，根据权利义务相一致的原则其享受权利就应该承担责任。

***向一审法院起诉请求：1.判决赣红公司立即支付拖欠***的施工费581366.1元；2.判决赣红公司承担本案全部诉讼费用（包括案件受理费、保全费、保全保险费等）。

赣红公司向一审法院反诉请求：1.判令***向赣红公司偿还代付的工伤赔偿款2023572元；2.判令***向赣红公司支付资金占用利息，以1300940元为基数，自2021年3月8日起至实际还清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计算至2021年3月31日计息为3191.64元。3.反诉诉讼费由***承担。

一审法院认定事实：2018年5月15日，江西赣红路桥工程有限公司利用亚行贷款云南养护CA4合同项目经理部（甲方）与***（乙方）签订《工程施工合同》，约定将云南可持续发展公路养护工程项目CA4（G214线）合同项目砼护栏工程委托***施工。工程名称：祥临线K115+027?K136+027段大修工程砼护栏工程。工程内容、范围：按设计图纸和规范要求进行施工。合同单价：1800元/立方米。全部按设计图纸及现场位置施工完毕，包工包料，含拆除原有砼护栏、植筋、钢筋绑扎或焊接、模板制作安装、一切材料及人工、机械设备、拆除物运输、洁理、安全保通等。并约定合同价款及支付方式：乙方将本合同约定的工程内容施工完毕后15日内支付完成工程款80%，交工验收合格后30日内支付工程款的95%，扣留质量保证金5%，待交工验收结束后一年内一次性付清。施工完成期限：2018年8月底前完成。并约定工程验收等事项。当日，双方还签订了《砼护栏施工安全协议》。2018年12月25日，***与项目部结算，***施工队（混凝土护栏）结算工程价款合计2472182元，应扣款项564024.9元（含质保金123209.1元），应付款金额1908157元。赣红公司在施工期间支付了95万元，结算后支付了50万元，尚欠581366.1元未付。

另查明，陶新成、李友福二人受***雇佣于2018年6月17日开始参加该项目工程施工，在施工过程中因交通事故死亡。临沧市人力资源和社会保障局于2018年10月25日作出临工认字[2018]286号《工伤认定决定书》，认定陶新成、李友福的事故伤害为工伤（亡）。一审法院经审理作出（2020）云0922民初15、16号民事判决，赣红路桥公司未为二人参加工伤保险，由公司承担赔偿责任，遂陶新成案判决“一、被告江西赣红路桥工程有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告梁娜、陶梓曦、陶贵、杨利芬工亡补助金727920元、丧葬补助金33396元，合计761316元。二、被告江西赣红路桥工程有限公司自2018年8月起，每月30日前支付陶梓曦供养亲属抚恤金1669.8元至陶梓曦年满18周岁（2034年4月）；自2018年8月起，每月30日前支付陶贵供养亲属抚恤金1669.8元至陶贵死亡。”；李友福案判决“一、被告江西赣红路桥工程有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告杨云和、李光兴、李淑英工亡补助金727920元、丧葬补助金33396元，合计761316元；二、被告江西赣红路桥工程有限公司自2018年8月起，每月30日前支付杨云和供养亲属抚恤金1669.8元至杨云和死亡。”赣红公司不服提起上诉，二审法院予以维持原判。

再查明，（2020）云0922民初15、16号民事判决生效后，赣红公司与陶新成家属及李友福家属达成和解协议，2020年10月29日向李友福家属支付了420225.6元，向陶新成家属支付了680714.4元。2021年3月8日，向李友福及陶新成家属各支付了10万元，计20万元。陶新成家属梁娜、陶梓曦、陶贵、杨利芬及李友福家属杨云和、李光兴、李淑英申请执行赣红公司两案，两案赔偿款各分别到位361316元，计722632元。

一审法院认为：根据《中华人民共和国建筑法》的相关规定，承包建设工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质证书许可的范围内承揽工程，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，赣红公司利用亚行贷款云南养护CA4合同项目经理部将工程施工分包给不具有承包主体资格的个人，故该分包合同因违反法律、法规的强制性规定属无效合同。合同虽然无效，对已完成的工程可参照约定支付相应的工程款。***与项目部已于2018年12月15日结算，结算后尚欠581366.1元未付。江西赣红路桥公司利用亚行贷款云南养护CA4合同项目经理部由赣红公司设立，支付责任应由赣红公司承担。对***的该项诉讼请求，予以支持。

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人从事承包业务时因用工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”该条第二款规定：“前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”本案中，赣红公司将砼护栏工程承包给不具备用工主体资格的***个人，属于违法转包。对于陶新成、李友福二人的损害，虽然临沧市人力和社会保障局认定为工伤（亡），并经一审法院判决，赣红公司对陶新成、李友福二人承担了工伤待遇赔偿责任，但其仅是因为雇佣二人的***无用工资质，基于法律的规定在特定条件下保护劳动者权益而让违法转包单位代为承担赔偿责任，实为赣红公司对外承担责任的一种形式。陶新成、李友福与***之间系雇佣关系，根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。赣红公司已向陶新成、李友福家属共支付了2023572元的工伤待遇。因此，赣红公司在向陶新成、李友福承担工伤保险责任后，有权向***追偿。资金占用利息，因双方所涉及的工程属违法转包，不予支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国建筑法》第十四条、第二十六条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款规定，判决：一、赣红公司于判决生效之日起十五日内支付***工程款581366.1元；二、驳回***的其他诉讼请求；三、***于判决生效之日起十五日内支付赣红公司垫付的工伤赔偿款2023572元；四、驳回赣红公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费9614元，由赣红公司负担。反诉案件受理费11507.06元，由***负担。

本案二审争议焦点为：一、一审法院审判程序是否正确；二、案涉工伤保险赔偿责任应如何承担。

二审中，***提交第一组证据《道路交通事故认定书》、（2018）云0922民初918号、（2018）云0922民初919号民事调解书，用以证明导致本案工伤事故的发生是由案外人引起，案外人承担事故全部责任，上诉人对事故的发生无主观认识错误。第二组云劳人仲案字（2019）第17号、云劳人仲案字（2019）第18号仲裁裁决书；（2019）云0902行初8号、（2019）云09行终16号行政判决书；（2020）云0922民初14号、（2020）云09民终353号、（2020）云0922民初15号、（2020）云09民终345号、（2020）云0922民初16号、（2020）云09民终352号民事判决书，用以证明被上诉人自认陶新成、李友福是其员工，仲裁裁决书、行政判决书、民事判决书均同时确认陶新成、李友福与被上诉人存在事实劳动关系，一审判决认定雇佣关系错误，同时说明被上诉人无工伤赔偿后的追偿权，被上诉人在一审反诉中请求无法律依据。第三组中标公示材料，用以证明被上诉人中标价为45703382元，上诉人劳务分包部分只有2472182元，不应由上诉人承当主要或全部的赔偿责任。第四组证明，用以证明被上诉人自认陶新成、李友福是其招聘的施工人员及与二人存在劳动关系。

赣红公司提交（2020）云2923民初903号、（2020）云2923民初904号民事判决书，用以证明赣红公司为工程建设中参与建设全体人员投保了“短期健康保险和意外伤害保险”，陶新成、李友福的家属分别起诉保险公司已获得保险赔偿款各30万元。

经质证，赣红公司对***提交第一组证据的真实性予以认可，合法性及证明目的不予认可；第二组证据的真实性、合法性予以认可，证明目的不予认可，同时对判决书中陶新成、李友福与赣红公司是劳动关系的认定不予认可；第三、四组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，李友福、陶新成是***的施工人员。***对赣红公司提交证据的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，认为被上诉人为两员工购买了保险证明了二人是被上诉人公司的员工，没有为员工购买工伤保险反而购买了意外伤害险。

本院认为，***对赣红公司提交的第一、二组证据的真实性无异议，对此本院予以确认；第三组证据与本案无关联性，不作为本案定案依据；第四组证据待证明的事实与已经生效的裁判文书确认的事实一致，予以采信。***对赣红公司提交证据的真实性无异议，对此本院予以确认。

经二审审理查明的案件事实与原审确认的事实一致。

针对争议焦点一，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条规定：“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。”本案中，***提起的诉讼与赣红公司提起的反诉均系履行云南可持续发展公路养护工程项目CA4（G214线）合同项目砼护栏工程过程中而产生，诉讼请求之间具有因果关系，且当事人范围相同，一审法院对本案合并审理符合法律规定，同样符合反诉与本诉合并审理，可以减少当事人诉累，降低诉讼成本，便于判决执行的原则。赣红公司关于一审将本诉与反诉合并审理程序错误的上诉意见，与法律规定不符，本院不予支持。

针对争议焦点二，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定：“下列事实，当事人无需举证证明……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实……当事人有相反证据足以推翻的除外”。经已发生法律效力的行政判决书及民事判决书确认，陶新成、李友福虽系***雇佣，但***为不具备用工主体资格的自然人，赣红公司作为具备用工主体资格的承包单位应对陶新成、李友福承担用工主体责任。陶新成、李友福与赣红公司之间存在劳动关系，陶新成、李友福的事故伤害为工伤（亡）。赣红公司关于与陶新成、李友福无劳动关系的主张，并未提供足以推翻的相反证据予以证实，本院不予支持。

根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，具备用工主体资格的赣红公司在承担工伤保险责任后，可向***追偿。因赣红公司将案涉工程违法分包给无资质的***，亦未履行施工现场监管责任；***明知其无相应资质，在现场施工过程中未尽到相应的安全管理义务，故赣红公司与***对陶新成、李友福的工伤（亡）事故均存在过错，案涉工伤保险责任应由赣红公司与***共同承担。综合本案实际，本院确定由***承担30%即607071.6元（2023572元×30%）的责任较为适宜。故***应支付赣红公司垫付的工伤赔偿款1416500.4元（2023572元－607071.6元）。一审关于***应支付赣红公司垫付的全部工伤赔偿款的处理不当，本院予以纠正。

综上所述，上诉人***的上诉部分成立，应予部分支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但部分处理不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持云南省云县人民法院（2021）云0922民初379号民事判决第一项；

二、撤销云南省云县人民法院（2021）云0922民初379号民事判决第二、三、四项；

三、***于本判决生效之日起十五日内支付江西赣红路桥工程有限公司垫付的工伤赔偿款607071.6元；

四、驳回***的其他诉讼请求；

五、驳回江西赣红路桥工程有限公司的其他诉讼请求。

二审案件受理费9614元，由上诉人***负担2884元，被上诉人江西赣红路桥工程有限公司负担6730元。一审本诉案件受理费9614元，由被上诉人江西赣红路桥工程有限公司负担；反诉案件受理费11507.06元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　段晓玲

审 判 员　张建红

审 判 员　赵艳洁

二〇二一年十月二十九日

法官助理　莫　莲

书 记 员　杨维仙