广州天幔膜结构技术开发有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁02民终6438号

上诉人（原审被告，反诉原告）：广州天幔膜结构技术开发有限公司，住所地广州高新技术产业开发区科学城科珠路203号1003A。

法定代表人：廖昌平，总经理。

委托诉讼代理人：魏蓉，广东华进律师事务所律师。

被上诉人（原审原告，反诉被告）：湖北弘毅建设有限公司黄石分公司，住所地湖北省黄石市团城山开发区杭州西路130-302号。

负责人：庞红胜，总经理。

委托诉讼代理人：厉文亮，山东农康律师事务所律师。

上诉人广州天幔膜结构技术开发有限公司（以下简称广州天幔公司）因与被上诉人湖北弘毅建设有限公司黄石分公司（以下简称湖北弘毅黄石分公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

广州天幔公司上诉请求：一、依法撤销青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初123号民事判决；二、改判湖北弘毅黄石分公司向广州天幔公司赔偿损失312,280元；三、改判驳回湖北弘毅黄石分公司全部诉讼请求。事实与理由：一、关于有争议的证据和事实认定部分“4．广州天幔公司提交落款日期为2016年9月7日的《工程联络函》原件及邮件截图打印件各一份，以证实广州天幔公司于2016年9月7日已通过邮件的形式通知湖北弘毅黄石分公司自2016年9月7日开始计算工期，湖北弘毅黄石分公司应按合同约定于2016年9月30日前完工。湖北弘毅黄石分公司称未收到上述工程联络函，对上述证据不予认可。广州天幔公司未能提交有效证据证实上述《工程联络函》已送达湖北弘毅黄石分公司，《工程联络函》的真实性及广州天幔公司的主张一审法院不予采信。”（一审判决第7页2-4段）广州天幔公司认为，一审对上述证据的真实性及广州天幔公司的主张认定有误。湖北弘毅黄石分公司提交的其负责人庞红胜与广州天幔公司员工骆文琪之间的往来邮件打印件2张及《工程付款审批表》复印件1张，对于上述证据的真实性，双方及一审法院均已确认。（一审判决第6页1-4段）而有关工期的《工程联络函》，同样是骆文琪通过电子邮件的方式发送给庞红胜，双方收发邮件的邮箱地址也一致，理应做出相同的认定，即，认定该《工程联络函》已送达湖北弘毅黄石分公司。依照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第（一）项之规定，应认定工期为2016年9月7日至2016年9月30日，湖北弘毅黄石分公司未举证证明有工期顺延的事实，理应承担工期延误的责任。“5、广州天幔公司提交落款日期为2016年9月19日的《工程联络函》复印件1份，证实湖北弘毅黄石分公司直至2016年9月19日仍未开始加工涉案工程的钢结构，导致工期延误。湖北弘毅黄石分公司称该证据为复制件，对该证据的真实性不予认可。广州天幔公司提交的《工程联络函》系复制件，湖北弘毅黄石分公司对此予以否认，广州天幔公司未提交证据证实上述《工程联络函》已送达湖北弘毅黄石分公司，证据的真实性及广州天幔公司的主张一审法院均不予采信。”（一审判决第7页5-8段）广州天幔公司认为，一审对上述证据的真实性及广州天幔公司的主张认定有误。2016年9月19日的《工程联络函》虽系复印件，但“承包单位”处的公章、法定代表人的签名、日期均清晰可辨，如湖北弘毅黄石分公司对该《工程联络函》的真实性不予认可，应当申请司法鉴定，否则，应当对该《工程联络函》的真实性及广州天幔公司的主张予以采信。综上，应当对项目工期自2016年9月7日至2016年9月30日，且因湖北弘毅黄石分公司的原因导致工期延误的事实予以认定。二、关于涉案工程价款及利息，一审认定事实有误。依据案涉《钢结构工程承包协议书》第十一条违约责任项下第2点，“逾期违约金累计达到合同总价的10%时，甲方有权终止合同且不予以乙方结算”的约定，因湖北弘毅黄石分公司的原因导致工期延误，逾期违约金累计达到合同总计的10%，广州天幔公司有权不予以结算工程尾款。故，应当驳回湖北弘毅黄石分公司的全部诉讼请求。三、关于涉案工程修复费用，一审认定事实有误。一审认为，工程的发包单位青岛安装建设股份有限公司在事故次日发送广州天幔公司的《工程联系函》明确了事故主要原因为“1、钢结构焊缝不合格，现场出现焊缝撕裂情况，完全未达到图纸设计要求；2、活动盖钢结构连接螺栓缺失，经现场勘查为螺栓为连接或螺栓缺失，导致活动盖和主钢结构之间没有有效地连接。”上述原因显然均是由于湖北弘毅黄石分公司施工安装质量不合格导致的，其理应承担保修责任。而双方由于另案项目纠纷已无法实现有效沟通，在广州天幔公司要求其承担保修义务而其拒绝履行的情况下，广州天幔公司为此支付的修复费用，理应由湖北弘毅黄石分公司赔偿。综上所述，广州天幔公司请求支持其全部上诉请求。

湖北弘毅黄石分公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

湖北弘毅黄石分公司向一审法院起诉请求：1、依法判令广州天幔公司支付工程款人民币211,344元，并支付自2016年10月25日起至实际支付之日止按照中国人民银行同期贷款利率1.5倍计算的利息；2、本案诉讼费由广州天幔公司承担。

一审法院认定事实：2016年4月24日，广州天幔公司与青岛安装建设股份有限公司签订《青岛市李村河污水处理厂扩建工程（安装部分）二期初沉池钢反吊氟碳纤维膜工程密封覆盖合同》，约定青岛安装建设股份有限公司将青岛市李村河污水处理厂扩建工程（安装部分）二期初沉池钢反吊氟碳纤维膜工程发包给广州天幔公司，合同总价款为175万元。2016年9月5日，湖北弘毅黄石分公司与广州天幔公司签订《钢结构工程承包协议书》，约定湖北弘毅黄石分公司承包青岛李村河二期初沉池（共两座）钢结构制作安装工程，承包方式为包工包料，工程总天数为24天；工程为固定单价合同，工程总造价为496,080元（工程总造价=钢材过磅总重量×综合单价×1.06）；工程的钢材总重量（共两座池子）约为65吨（实际重量以过磅为准），综合单价7,200元/吨；合同签订后七个工作日内广州天幔公司向湖北弘毅黄石分公司支付15万元作为备料款，工程通过业主或总包验收后，广州天幔公司向湖北弘毅黄石分公司支付至合同总造价的95%，作为工程结算款，合同总价的5%留作质保金，质保期满1年，广州天幔公司无息支付湖北弘毅黄石分公司；涉案工程自工程完工后的1年为质量保修期，在保修期内如工程出现质量问题，由湖北弘毅黄石分公司无偿负责维修，当出现重大施工质量问题时，湖北弘毅黄石分公司应负责对因此造成的全部损失进行赔偿。

2016年10月13日，湖北弘毅黄石分公司给广州天幔公司开具累计金额为496,080元的增值税专用发票5张。

2016年10月14日，湖北弘毅黄石分公司向广州天幔公司申请拨付工程进度款，所附《工程付款审批单》载明的合同金额为496,080元。

涉案工程广州天幔公司已向湖北弘毅黄石分公司支付工程款30万元。

2018年6月13日，青岛遭遇大风冰雹雷电强对流天气，平均降水量18.5mm，最大降水量65mm，大风10级。涉案工程当日发生钢结构扭曲、活动盖掀翻、膜材撕裂等情况。广州天幔公司对工程出现的上述问题进行维修，花费材料费143,600元、劳务费168,680元，合计312,280元。

湖北弘毅黄石分公司、广州天幔公司一致确认涉案工程未经竣工验收。一审法院于2019年3月20日对现场进行了勘查，涉案工程所在地工作人员证实2018年6月13日涉案工程出现质量问题之前已投入使用，但具体使用时间不清楚。

一审法院认为：湖北弘毅黄石分公司与广州天幔公司就青岛李村河二期初沉池（共两座）钢结构制作安装工程签订的《钢结构工程承包协议书》合法有效，双方当事人均应按合同约定履行各自的权利及义务。

湖北弘毅黄石分公司主张涉案工程钢材过磅总重量为67吨，工程总价款按合同约定应为511,344元，但并未提交合法有效的证据予以证实，其主张因证据不足一审法院不予支持。涉案工程的钢材总重量以合同约定及广州天幔公司自认的65吨计算为宜，广州天幔公司应给付湖北弘毅黄石分公司的工程价款总计496,080元（65吨×7,200元/吨×1.06）。涉案工程广州天幔公司已给付湖北弘毅黄石分公司工程款30万元，剩余工程价款应为196,080元（496080-300000）。广州天幔公司主张，根据双方合同的约定，截至2016年11月22日湖北弘毅黄石分公司仍不能完工时，广州天幔公司有权终止合同，且不予结算剩余工程款项，但广州天幔公司亦未提交有效的证据证实涉案工程存在因湖北弘毅黄石分公司自身原因导致的不能按期完工的情形，广州天幔公司主张不予结算剩余工程价款一审法院不予支持。广州天幔公司应将剩余工程价款196,080元支付给湖北弘毅黄石分公司。

关于湖北弘毅黄石分公司主张的涉案工程款项的利息。湖北弘毅黄石分公司、广州天幔公司双方在合同中约定，自工程完工后的1年为质量保修期，广州天幔公司应自工程通过业主或总包验收后，付至合同总价的95%，余5%作为质保金，质保期满1年后无息支付。但湖北弘毅黄石分公司，广州天幔公司均未能提交证据证实涉案工程的具体竣工时间、交付时间，且双方一致确认涉案工程未经竣工验收，双方亦未提交证据证实涉案工程未能竣工验收的具体原因，以致一审法院对上述付款节点均无法明确。一审法院认为，涉案工程款项的利息以自湖北弘毅黄石分公司起诉之日即2019年1月8日起计算至判决生效之日止为宜。因双方当事人未在合同中约定欠付工程价款利息的计付标准，广州天幔公司应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准向湖北弘毅黄石分公司支付利息。

广州天幔公司主张湖北弘毅黄石分公司承担涉案工程的修复费用312,280元。对此，一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；涉案工程未经验收已投入使用，且2018年6月13日青岛出现大风冰雹雷电强对流天气，涉案工程当日发生的钢结构扭曲、活动盖掀翻、膜材撕裂等情况，不排除极端恶劣天气的因素影响；广州天幔公司未就事故发生原因提交客观、公正的评价结果，且未提交证据证实其在事故发生后履行了通知湖北弘毅黄石分公司的义务，其主张湖北弘毅黄石分公司承担上述修复费用312,280元，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条、第十七条、第十八条规定，判决：

一、广州天幔公司于判决生效之日起10日内给付湖北弘毅黄石分公司工程款196080元。二、广州天幔公司于判决生效之日起10日内按中国人民银行同期同类贷款利率计算给付湖北弘毅黄石分公司上述工程款196080元自2019年1月8日起至判决生效之日止的利息。三、驳回广州天幔公司的反诉请求。

本诉案件受理费4783元，由湖北弘毅黄石分公司负担345元，广州天幔公司负担4438元；反诉案件受理费2992元，由广州天幔公司负担。广州天幔公司于判决生效之日起10日内给付湖北弘毅黄石分公司4438元。

二审期间，双方当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明一致。

本院认为，湖北弘毅黄石分公司与广州天幔公司签订的《钢结构工程承包协议书》，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定履行各自的权利及义务。湖北弘毅黄石分公司按照合同约定完成工程并交付广州天幔公司使用，广州天幔公司对涉案工程款496,080元、已付30万元均无异议，故广州天幔公司尚欠湖北弘毅黄石分公司工程款196080元应予支付。双方在合同中未约定欠付工程款利息的计付标准，也不能确定涉案工程未经竣工验收就使用的具体时间，故一审法院以湖北弘毅黄石分公司起诉之日起计算尚欠工程款利息并无不当。虽然广州天幔公司主张，其分别于2016年9月7日、2016年9月19日向湖北弘毅黄石分公司发送《工程联络函》，用以证明湖北弘毅黄石分公司未按合同约定时间开工、完工，按照合同约定不应支付工程款及利息，但该两份《工程联络函》系复印件，湖北弘毅黄石分公司不予认可，且广州天幔公司于2016年10月14日在湖北弘毅黄石分公司向其申请拨付工程进度款所附《工程付款审批单》载明的合同金额为496,080元盖章确认，之后，广州天幔公司支付工程款30万元，也没有证据证明涉案工程存在因湖北弘毅黄石分公司自身原因导致不能按期完工的情形，故对广州天幔公司的该上诉理由本院不予支持。

关于涉案工程修复费用。涉案工程未经竣工验收，发包方即投入使用，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，结合青岛出现大风冰雹雷电强对流天气，涉案工程当日发生的钢结构扭曲、活动盖掀翻、膜材撕裂等情况，不排除极端恶劣天气的因素影响，故广州天幔公司主张因质量问题产生的费用，一审法院不予支持并无不当，本院予以确认。

综上所述，广州天幔膜结构技术开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8,884元，由广州天幔膜结构技术开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　谢雄心

审判员　　李晓波

审判员　　孙秀强

二〇一九年八月二十三日

书记员　　原　野

书记员　　郑　昭