某某与佳木斯市东风区住房和城乡建设局房屋租赁合同纠纷一审民事判决书

黑龙江省佳木斯市东风区人民法院

民事案件判决书

（2020）黑0805民初71号

原告**与被告佳木斯市东风区住房和城乡建设局（以下简称东风区住建局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月14日立案后，因案情需要，依法追加黑龙江永康建设工程集团有限公司（以下简称永康公司）为无独立请求权第三人参加诉讼，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告**及委托诉讼代理人牛凤春，被告东风区住建局法定代表人冯晓宇及委托诉讼代理人陶丽波、倪洪元到庭参加诉讼，第三人永康公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已经审理终结。

本院认为，一、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止承包单位将其承包的工程再分包。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。本案中，第三人永康公司作为涉案工程的承包人,将其通过佳木斯市建设市场管理办公室的招投标程序，中标的2015年东风区既有居住建设节能改造项目（二标段）工程项目，以合作的名义全部转包给原告**,永康公司在工程施工过程中未进行任何资金投入、亦未对施工进行实际管理。根据永康公司按工程结算总价款的1.8%收取承包费、全部工程资金投入均由**承担、**负责安全生产、工程签证，并且承担该项目全部经营风险等内容，可以确定虽然永康公司与**之间所签订的协议名为《合作协议书》，但实际上双方并不存在风险共担、利益共享的真实合作关系，故此行为应认定为非法转包。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定,上述转包合同违反了法律的强制性规定,应认定为无效合同。合同虽然无效,但**已按约定期限完成施工任务，且工程经验收合格并投入使用,故永康公司应按工程结算确定的金额向**支付工程款。被告东风区住建局对涉案工程由**进行实际施工的事实予以确认。现**作为实际施工人以欠付建设工程价款的范围为限，直接向工程发包人主张权利符合法律规定，佳市东风区住建局应在欠付建设工程价款范围内对**承担责任。二、建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。涉案工程的质量保证金在被告东风区住建局与第三人永康公司签订的《建设工程施工合同》的附件《房屋建筑工程质量保修书》中约定“工程竣工结算时一次性预留保证金，比例为5%”。对于质量保证金的返还期限，在保修书第三项缺陷责任期项下约定“工程自竣工验收合格之日起进入缺陷责任期。缺陷责任期终止后，承包人有权请求发包人退还剩余的质量保证金。本工程缺陷责任期为1个月。”据此，本案涉案工程的质量保证金应为635963元。缺陷责任期自工程竣工验收合格的2015年9月30日开始计算一个月，即2015年10月30日即终止。此后承包人即有权请求发包人退还，现**主张要求东风区住建局给付包括质保金在内的全部欠付工程价款符合法律规定。但退还质保金，并不影响承包人依照合同约定或法律规定履行工程保修义务。三、原告**自愿承担案件诉讼费及保全费，符合法律规定，本院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条之规定，判决如下：

本案经审理认定事实如下：2015年7月23日，第三人永康公司在佳木斯市建设市场管理办公室对2015年东风区既有居住建设节能改造项目（二标段）工程项目公开招标过程中中标。于2015年7月31日，与发包方佳木斯市东风区建设交通和环境卫生管理局（后更名为佳木斯市东风区住房和城乡建设局）签订《建设工程施工合同》，约定工程内容为建筑面积10.1641万平方米旧楼房外墙保温施工。开工日期2015年7月31日，竣工日期2015年9月30日。合同价款采用清单计价方式，工程款暂估为1270万元，最终以造价部门出具的实际工程量为结算依据。同日另行签订《房屋建筑工程质量保证书》，约定预留质量保证金比例为5%，并同意选择第2种方式预留质量保证金，即在工程结算时一次性预留保证金。签订合同时，永康公司委托原告**为代理人签字。合同签订后，由**对工程进行实际施工。 2015年9月22日，永康公司与**签订《合作协议书》，约定乙方（**）承包甲方（永康公司）中标的工程量清单范围内工程项目，甲方与建设方签订的《建设工程施工合同》及补充协议等文件的所有责任、权利、利益。承包方式：包工、包料、包安全、包质量、包文明施工、包项目债权债务、包项目盈亏的总承包方式。乙方按工程项目结算总价款的1.8%，税金按照国家正常收取向甲方支付承包费。甲方按工程每次拨款额分次扣回承包费。……乙方自行解决材料设备供应，工程项目自负盈亏，必须按照全面负责甲方与建设方签订的《工程施工合同》所有条款的实施。同日签订《安全、文明施工责任书》、《承诺书》。同时，永康公司提供给**一份发包人佳木斯市东风区建设交通和环境卫生管理局与承包人永康公司的《建设工程施工合同》复印件，内容中与被告东风区住建局提供的合同中工程款暂估金额、承包人永康公司方的委托代理人签名不一致，其他内容均一致。 原告**在合同期限内完成工程，竣工后的《建筑工程质量保修书》中明确既有建筑节能改造工程（保温）保修期限为5年，并经建设单位佳木斯市东风区建设交通和环境卫生管理局、监理单位佳木斯市富伟建设监理有限公司验收合格。经委托黑龙江安正工程管理咨询有限公司对工程量核算，确定涉案工程款共计12719267.45元。在工程施工期间及竣工验收后，被告东风区住建局通过银行转账的方式向永康公司支付工程款五笔，分别为2015年12月9日100万元、2015年12月15日100万元、2016年1月14日3684507.97元、2017年1月23日20万元及2018年1月17日320万元，合计9084507.97元。2019年11月19日，东风区住建局曾分两笔款项向永康公司支付工程款208.3万元，但是因为永康公司账户状态异常，于2019年11月20日退回被告单位账户。截止至本案诉讼时止，东风区住建局尚有工程款3634759.48元未付。 涉案工程自竣工验收使用至今，未出现质量问题。 以上事实有原告**提供的《建设工程施工合同》、《合作协议书》、施工所需材料、设备、人员工资等部分实际支出费用票据，被告东风区住建局提供的工程竣工验收报告、工程结算报告、工程款支付票据、中国工商银行客户存款对账单，本院调取的工程投标文件、中标通知书等相关材料在卷佐证。

一、被告佳木斯市东风区住房和城乡建设局向原告**支付工程款3634759.48元，此款于判决生效后十日内支付； 二、驳回原告**的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费18617元、保全费5000元，由原告**自行负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省佳木斯市中级人民法院。

审判员　陈　明

书记员　白宇鹤