某某、安徽省汉兴建设工程有限责任公司挂靠经营合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省蚌埠市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）皖03民终56号

上诉人（原审原告）：**，男，1969年7月20日出生，汉族，住安徽省固镇县。

委托诉讼代理人：沈明玥，安徽辉泰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安徽省汉兴建设工程有限责任公司，住所地安徽省固镇县站下广场西侧，统一社会信用代码913403237728388150。

法定代表人:陈明超，该公司总经理。

委托诉讼代理人：庄敏，安徽振固律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人安徽省汉兴建设工程有限责任公司（以下简称汉兴公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服安徽省固镇县人民法院于2021年11月15日作出的（2021）皖0323民初3130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人**的上诉请求：请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判支持**的诉讼请求或发回重审。事实和理由:一、原审判决对于固镇县人民法院（2021）皖0323民初906号案件庭审笔录中汉兴公司认可**是案涉工程实际施工人身份这一事实未予确认，显属认定事实错误。（2021）皖0323民初906号案件庭审笔录（下称906号案件）第6页倒数第三行，汉兴公司对于安徽三星树脂科技有限公司（下称三星公司）举证的《建设工程施工合同》发表如下质证意见:“合同真实性无异议，对证明目的有异议，**在合同上签字并不是汉兴公司的代理人，而是实际承包人，我公司未给**出具代理手续”。庭审笔录第3页倒数第十五行，主审法官问“汉兴公司，借用你资质的是**，还是**和孟祥？”汉兴公司答“合同是**签的”。庭审笔录第6页第二行，汉兴公司陈述“是由**、原告（左培祥）、三星公司直接结算的”。上述内容均为汉兴公司在906号案件中当庭陈述内容，已明确认可**是案涉工程的实际施工人的身份。在原审庭审过程中，被上诉人亦未能就前后两个案件中截然相反的陈述给予合理的解释或说明。对于906号案件生效判决中已确认的这一基本事实，原审判决却未予认定，显属认定事实错误。二、被上诉人提出孟祥是案涉工程的实际施工人，但是孟祥在906号案件中已认可自己是案涉工程钢筋工班组负责人的身份。庭审笔录第3页倒数第十三行，主审法官问“孟祥，你在本案合同中是什么关系？”孟祥答“分包的钢筋工”。庭审笔录第6页倒数第十八行，主审法官问“为什么汉兴公司认为孟祥的意见更有效？”孟祥答“因为孟祥和汉兴之前合作，**与汉兴不熟悉，通过孟祥介绍借用汉兴的资质签订合同，实际施工人是**，我方未向汉兴表示和**合伙承包工程，孟祥在施工中只承包钢筋工”。上述内容中孟祥认可案涉工程实际施工人是**，其在案涉工程中只分包了钢筋工，且孟祥的这一陈述和汉兴公司在906号案件中陈述**是案涉实际施工人的内容完全一致。但在本案中，孟祥作为证人却某作出截然相反的证言，认为自己是案涉工程的实际施工人。但是，经过庭审询问，孟祥陈述其和各班组之间是按照比例结算工程款，具体比例如何不清楚。之后，通过询问其他各班组负责人，各班组负责人均陈述工程款是按工程面积和不同的单价进行结算。通过这一询问很清楚可以看出孟祥在本案中没能如实陈述客观事实。如果其是实际施工人的身份，会连工程款如何结算这一基本的事实能不清楚吗？但是，面对孟祥这样明显的谎言，原审判决却仍未予认定，亦未加以评判。三、原审判决忽略了证人吕某陈述与上诉人签订分包协议的事实，仅采信了部分证人的陈述，显属错误。通过本案庭审问话，证人吕某明确表示与上诉人签署了分包协议。证人吕某、曹某均陈述虽然其是孟祥介绍进工地的，但关于工程价款均是和**进行商谈，后期向三星公司索要工程款时也是由**带去要的。如果**不是实际施工人，吕某作为架子工班组负责人不会与**签订分包协议。后期向发包方索要工程款时也不会让**带过去。这些证人证言可以清楚地反映**才是案涉工程实际施工人的事实，但原审判决仍未予认定。四、孟祥实际是案涉工程1、2＃厂房钢筋工班组负责人，其曾经从**处领取了工人工资，并向**出具了收条。据此证据可以确认孟祥并非案涉工程实际施工人。孟祥在2014年1月28日和2014年4月10日分别从**处领取了20000元和14000元工资，其出具的收条载明“今收到1＃厂房工资款贰万元（20000元）”、“今收到1＃2＃厂房工资款壹万肆仟元正”。如果孟祥是案涉工程实际施工人，其从**处领取工资款便不符合常理。可以进一步证实孟祥在本案一审出庭作证做了虚假陈述。结合孟祥认可其与汉兴公司法定代表人存在亲属关系，可以认定孟祥与汉兴公司之间存在事先串通，两方通过伪造实际施工人身份谋取本属于**的利益。五、发包方就案涉工程实际施工人的身份前后出具两份截然相反的证明，但是从出具证明的时间来看，**提供的证明出具时间尚在工程施工期间，更具备客观真实性。发包方安三星公司在2015年1月24日向**出具一份证明，载明“**以安徽省汉兴建设工程有限责任公司承建安徽三星树脂科技有限公司所经手的工程款，全部用于工程建设，没有私自挪用”。这份证明清楚地反映**是借用汉兴公司的资质承建的案涉工程，**才是实际施工人。但是，原审开庭时，汉兴公司提供一份发包方出具证明，证明认为孟祥是实际施工人。从这份证明出具的时间可以看出是在原审立案后开庭之前，很明显是汉兴公司在接到起诉状才要求三星公司出具的。至于三星公司为何会改变此前的证明内容，据了解，三星公司早已将工程款付齐，但汉兴公司却迟迟未将竣工验收的相关材料交付给三星公司，导致案涉工程至今未能办理竣工验收。基于这一情形不难推测，三星公司出具这份证明必然是与汉兴公司达成某种交易条件。这份证明的内容相比较与2015年1月24日出具的证明必然是不真实的。综上，汉兴公司及相关证人罔顾司法的严肃性，在同一法院作出截然相反、自相矛盾的陈述。原审判决也未能查明事实，对于906号案件已经查明的事实亦不予认定，导致同一法院前后两份判决书自相矛盾，为此，特提出上诉，恳请二审法院依法查明本案事实，纠正原审判决错误，依法支持上诉请求。补充增加：在906号案件庭审笔录第3页倒数第十三行，主审法官问“汉兴公司，你从三星公司包的活，为何实际施工人是**？”汉兴公司答“**借用汉兴资质签订的承包合同，但并不是汉兴公司实际施工”。上诉理由第四项，孟祥从**处共计领取了工人工资397000元。一审庭审中出庭的证人均从**处领取过工程款并出具了收条。

汉兴公司辩称，1、**反复强调的906号案件庭审笔录作为其上诉的重要理由，在该笔录中当事人各方都做了虚假陈述，其主要目的是想要从当时的三星公司领到工程款。为了满足左培祥的诉讼请求，**、左培祥、孟祥三人私下进行了协商、串通在庭审中做了虚假陈述，这节虚假陈述，在本案一审开庭笔录中（原审卷宗P159）孟祥当庭对他们之间的串通进行了详细的说明。本案中**仍然依据906号案件的庭审笔录作为现在的上诉理由，不能成立。906号案件的判决书并没有认可**、孟祥、左培祥虚假陈述的事实。也没有认定**是案涉工程的实际施工人或承包人。2、**在案涉工程中并不是司法解释中法律含义的实际施工人，借用汉兴公司资质的是孟祥，实际施工人、承包人也是孟祥，法律意义上的实际施工人是孟祥并不是**。汉兴公司将三星公司支付的案涉工程款直接拨付给孟祥，并由孟祥向各农民工进行了实际发放，汉兴公司支付工程款的行为是正确的。3、**认为孟祥从其处领取了工人工资397000元，由此推导出**就是案涉工程的实际施工人，是不正确的。**是受孟祥之托，对施工过程中的相关事项进行协调、管理。**是孟祥的雇佣人员。4、汉兴公司只认可孟祥是案涉工程的承包人、实际施工人和挂靠人，不认可**的身份，**只是汉兴公司和三星公司签订合同的代理人，工程款已经直接发放给孟祥，孟祥也把工程款足额发放给农民工。**没有资格主张该笔工程款。孟祥是挂靠人，是实际施工人，汉兴公司把钱支付给孟祥，由孟祥支付给农民工，是合情合理的，汉兴公司没有侵占任何人的利益。

**向一审法院起诉请求：1.汉兴公司向**支付拖欠工程款1326846.31元及逾期付款利息(以拖欠工程款为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率从起诉之日起计算至工程款付清之日);2.汉兴公司承担本案诉讼费、保全费、保全担保费。

一审法院认定事实：2013年12月27日，汉兴公司与三星公司签订了三份《建设工程施工合同》，由汉兴公司负责承建三星公司扩建工程1#、2#、3#车间，**作为汉兴公司委托代表人在三份合同上签名，合同总价款为6161630元。工程结算后三星公司将部分工程款支付给了孟祥、**等人带领的各个班组，剩余的1326846.31元按合同约定支付给了汉兴公司。

一审法院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案在审理过程中，证人吕某证实：我去干工程是孟祥介绍的，工程款第一笔钱是孟祥和**两个和所有班组都在一起商量如何分的。后期的钱是孟祥让我们去汉兴公司打的条子，最后的钱是和**两个算账，由三星公司付给我的，当时是孟祥和**在现场负责，我要求办手续，孟祥让我和**两个办手续。具体实际施工人是谁我也不清楚。证人曹某证实：当时说孟祥找我去汉兴公司干的活，工程款从孟祥、**两个人处都领过，工程款是孟祥和**一起谈的。孟祥和**都和我说过他俩在一起干的，实际施工人是谁不清楚。**在庭审中对上述两位证人的证言认为还是实事求是的，且汉兴公司在庭审过程中，也向一审法院提供了三星公司的证明及孟祥签收的监理工程师通知单。综上，从现有证据上，不能认定**是案涉工程的实际承包人，故其诉讼请求一审法院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：驳回原告**的诉讼请求。案件受理费减半收取8371元，由原告**负担。

针对一审认定的事实，汉兴公司无异议；**对“三星公司将部分工程款支付给了孟祥......各个班组”有异议，认为三星公司支付给了**带领的各个班组，并不是孟祥和**。对一审法院认定的其他事实无异议。对一审法院认定双方当事人均无异议的事实，本院依法予以确认。

二审中，汉兴公司未提交新证据；**提交收条32张，证明目的：孟祥在案涉工程施工时从**处分8次累计领取1＃、2＃厂房工程款397000元；庄尚田领取3＃厂房工程款105000元；殷苏领取木工工程款955000元；吕某领取脚手架工程款210000元；曹某领取瓦工工程款305000元。**作为实际施工人为推进施工支付了渣土车运输费、技术员工资、挖掘机费用等。

汉兴公司质证意见：对孟祥的收条的真实性没有异议，孟祥是实际施工人也是钢筋组组长，397000元是钢筋组的工程款。据孟祥说，**是其雇佣的人员，账目由**管理，为了**管账方便，孟祥才打的收条，为了账目统一计算。其他人员的收条，公司不了解情况。

本院认证意见：因**的证明目的涉及案外人领取款项的具体数额和签名的真实性，本院对该份证据真实性不予采信。

本院另查明：三星公司向汉兴公司支付1326846.31元。汉兴公司在2014年1月27日至2015年2月17日期间分别将1060000元付给了案外人孟祥；并于2015年2月16日向庄尚田银行转账15000元、向吕某银行转账70000元、向殷苏银行转账165000元，转账备注均为“三星树脂厂房工程款”，案外人孟祥为转给庄尚田、吕某、殷苏的三笔共计250000元的款项向汉兴公司出具了收条。

本院认为，本案系由于**、汉兴公司在借用汉兴公司资质进行三星公司厂房建设中因工程款支付发生的合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，**认可一审证人曹某的证言，曹某陈述：“孟祥和**都和我说过他俩在一起干的”，故不能排除**和案外人孟祥就案涉工程存在合伙等关系的可能性。**提交了906号案件的庭审笔录及民事生效判决，以证明其为案涉工程实际施工人，但在该笔录中汉兴公司并未认可其为实际施工人。虽然案外人孟祥认可其为实际施工人，但该庭审笔录形成时间为2021年4月13日；从**提交的汉兴公司转账给案外人孟祥的记录来看，其最后一笔转账时间为2015年2月17日，最后一笔转账发生在庭审之前六年多，不能确认汉兴公司在转账时知晓**的身份；虽然汉兴公司与三星公司签订的《建设工程施工合同》落款中有**的签名，但**并未提供相应的挂靠合同、工程确认单等证据佐证其身份，现有证据不足以证明汉兴公司转账给案外人孟祥存在过错；亦不能证明汉兴公司在向孟祥付款时明知**是案涉项目唯一实际施工人。汉兴公司认为1326846.31元中的16846.31元为三星公司应承担的相关税费，该理由存在一定合理性，应予以扣减。本院对**关于返还案涉工程款及支付相应逾期付款利息的上诉理由，不予支持。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16742元，由上诉人**负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　唐红旭

审 判 员　张　青

审 判 员　李小芹

二〇二二年四月一日

法官助理　祁克轩

书 记 员　刘雨浓

附：本案适用相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。