某某、某某建设工程分包合同纠纷二审民事裁定书

安徽省蚌埠市中级人民法院

民事裁定书

（2019）皖03民终927号

上诉人（原审原告）：***，女，1956年3月12日出生，汉族，农民，住安徽省固镇县。

被上诉人（原审被告）：***，男，1967年9月25日出生，汉族，农民，住安徽省固镇县。

被上诉人（原审被告）：安徽省汉兴建设工程有限责任公司，住所地安徽省固镇县火车站站下广场西侧。

法定代表人：***，该公司总经理。

原审原告：***，男，1952年9月1日出生，汉族，农民，住安徽省固镇县。

原审原告：郭某，女，1974年2月8日出生，汉族，农民，住安徽省固镇县。

原审原告：***，男，1998年3月12日出生，汉族，学生，住安徽省固镇县。

原审原告：张某，女，2010年8月29日出生，汉族，学生，住安徽省固镇县。

法定代理人：郭某（张某母亲），女，1974年2月8日出生，汉族，农民，住安徽省固镇县。

四位原审原告共同的委托诉讼代理人：***，女，1956年3月12日出生，汉族，农民，住安徽省固镇县。

上诉人***因与被上诉人***、安徽省汉兴建设工程有限责任公司（以下简称汉兴公司），原审原告***、郭某、***、张某建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省固镇县人民法院（2018）皖0323民初2161号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。”本案一审诉讼中，***等人虽申请对**施工的工程面积进行测绘，但未交纳鉴定费用。二审中，***亦向本院递交了对案涉工程建筑面积进行丈量的申请。因此，在***、汉兴公司认可**施工了案涉工程，只是辩称案涉工程没有竣工结算的情况下，对案涉工程进行鉴定确有必要。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：

一、撤销安徽省固镇县人民法院（2018）皖0323民初2161号民事判决；

二、本案发回安徽省固镇县人民法院重审。

上诉人***预交的二审案件受理费13990元予以退回。

审判长***

审判员耿杰

审判员***

二〇一九年五月二十一日

书记员***

附本案适用的相关法律条文：

《最高人民法院关于审理建设工程

施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第十四条当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。

一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。