贵州佳乐建筑工程有限公司、贵州安顺国盛祥商贸有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

贵州省安顺市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黔04民终1370号

上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州佳乐建筑工程有限公司。住所贵州省安顺市镇宁布依族苗族自治县。

法定代表人：王金虎，系公司董事长。

委托诉讼代理人：曾伟，男，1982年1月24日生，贵州省安顺市西秀区人。

委托诉讼代理人：肖仕刚，贵州上运潇荣律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州安顺国**商贸有限公司。住所贵州省安顺市西秀区。

法定代表人：杨从国，董事长。

委托诉讼代理人：任道容。

上诉人贵州佳乐建筑工程有限公司（以下简称佳乐公司）因与被上诉人贵州安顺国**商贸有限公司（以下简称国**公司）装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院（2020）黔0423民初611号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。

佳乐公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回国**公司的全部诉请；2、改判支持佳乐公司的一审反诉请求；3、一审、二审诉讼费由国**公司负担。

事实和理由：1、案涉项目属特殊加工承揽合同，上诉人并未将项目全部肢解后发包给其他承包人，不存在合同法第272条规定的情形，案涉施工合同应属有效，一审认定为无效属认定事实错误。被上诉人2018年4月30日与上诉人签订《塑钢门窗工程施工合同》，2018年6月13日出具《承诺书》，2018年12月18日出具《关于镇宁自治县2017年异地扶贫搬迁建设四标段项目门窗玻璃的问题的复函》，2019年8月22日参与工程验收，涉及文件均有被上诉人盖章认可，任道荣仅是被上诉人的项目负责人，一审认定其挂靠国**公司错误。2、国**公司主张更换玻璃取得了上诉人项目负责人冷宁的同意，其一没有公司授权，其二上诉人事后没有追认，其三被上诉人也没有理由相信冷宁有权决定该事项，不构成表见代理。一审法院对此未予审查，适用法律错误。3、案涉合同为有效合同，根据合同法第一百一十四条、建工司法解释第十一条的规定，被上诉人因自身问题造成上诉人修复费用和实际损失的，应当得到支持。

国**公司二审辩称：1、案涉合同属于建设工程范畴，并确实系任道荣挂靠国**公司进行施工，故合同应属无效。2、即使合同有效，答辩人也不应负担责任。因双方达成口头协议，故而未完全安装6+6A+6的玻璃，有任道荣与上诉人现场负责人冷宁谈话录音为证。即使该口头约定无法证实，上诉人也未依照合同支付工程价款，导致答辩人停工20多天。同时，答辩人在事后也进行了整改和维修，未整改部分系因个别住户不愿意，上诉人对此明知。案涉项目已于2019年8月22日竣工验收，且上诉人予以认可和结算。3、2018年6月18日住户基本搬迁，已提前使用，应视为工程竣工。工程质保期已过，质保金也应返还。

国**公司在一审诉请：1.判令被告支付拖欠工程尾款179316.61元；2.诉讼费由被告承担。

佳乐公司反诉请求：1.判令被反诉人赔偿玻璃整改、更换损失291283.20元；2.判令被反诉人承担违约金128000元；3.由被反诉人承担全部诉讼费。

一审法院认定事实：案涉项目属镇宁自治县脱贫攻坚项目。2018年1月5日，镇宁扶贫开发有限公司将工程名称为“镇宁自治县2017年易地扶贫搬迁建设项目（四标段）”，发包给佳乐公司承建，双方签订《工程施工合同》。合同约定：计划开工2018年1月5日，计划竣工2019年1月5日；签约合同价5312万余元；承包方项目经理张克华；承包人承诺确保工程质量，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应维修责任。

2018年4月30日、7月27日，佳乐公司将上述承包来的部分工程。即塑钢门窗制作及卫生间铝合金玻璃门安装工程，分包给由任道容挂靠的国**公司承揽，双方签订《塑钢门窗工程施工合同》及《卫生间铝合金玻璃门制作安装承包合同书》。合同约定：包工包料、包质量包安全；玻璃为6＋6A＋6厚白玻；综合单价256元/平方米；窗框安装完成后10个工作日内，支付总造价30%价款；全部窗扇和玻璃安装完毕，经项目部初验合格10个工作日内，支付总工程款的80%；工程验收合格后，再支付总造价15%，剩余5%作为质保金，一年后无质量问题无息支付余款；总工期50天；违约金为工程总价款1%。在施工过程中，因玻璃门窗不规范需要整改，2018年6月13日任道容向佳乐公司出具《承诺书》，承诺于2018年6月30日前整改完毕。承诺期满，仍未达到设计要求。2018年8月14日，佳乐公司与任道容签订《补充协议》，约定：佳乐公司再从总工程款中，支付150000元给原告国**公司，用于玻璃更换，并限2018年9月13日前，更换完毕。补充协议约定的期限届满，仍未整改完毕。2018年10月11日佳乐公司向国**公司发出《通知函》，要求其于2018年10月15日前必须更换完毕。

自收到上述更换玻璃的整改通知后，国**公司陆续派员进场整改，但因案涉工程属特殊项目，政府在推进脱贫攻坚工作中，自2018年6月18日以来，逐步将易地扶贫搬迁户迁到新宅居住，导致在整改时，因部分住户不愿配合，故整改不彻底。为此，双方多次书面互往函询，2018年12月26日佳乐公司向国**公司发出《关于镇宁自治县2017年易地扶贫搬迁建设四标段项目门窗玻璃问题回函》，告知其在收到回函之日起7日内，如未达到合同约定6＋6A＋6要求，则解除合同。

另查明，案涉工程款总计1285358.08元，佳乐公司已向国**公司支付1106041.47元，尚欠179316.61元。2020年1月22日，国**公司按佳乐公司的要求，将案涉工程的税务发票全部补齐并交付佳乐公司，佳乐公司在其出具的《客户发票签收回执单》上注明，所欠发票已全部开完，尚欠国**公司179316.61元。

又查明，2019年8月22日，对于包括案涉塑窗工程在内的整个项目工程，经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘查单位在场，已组织验收合格。在诉讼过程中，2020年6月11日镇宁自治县建筑工程质量安全监督站出具说明一份，证明该项目已全部竣工验收合格。

一审法院认为，本案争议焦点是：1.案涉合同的效力的认定；2.本诉诉请及反诉诉请是否支持的认定。

关于案涉合同的效力认定问题。镇宁扶贫开发有限公司与佳乐公司签订的《工程施工合同》，属案涉合同的上游合同。在上游合同中，佳乐公司作为承包人，向业主方镇宁扶贫开发有限公司承诺确保工程质量，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应维修责任。然而，佳乐公司在实际施工中，违反其承诺，未经发包方同意，私自将镇宁自治县脱贫攻坚重大工程项目肢解，分包给由任道容挂靠的国**公司承揽，双方均具有主观过错。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”、第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”规定，依法认定双方之间签订的案涉合同，属无效合同。

关于本诉诉请及反诉诉请是否支持的认定问题。案涉合同无效，其涉及的所有条款当然自始无效。因此，基于合同提起的违约诉请，因丧失请求权基础，依法不予保护。故对佳乐公司基于无效合同而提起的反诉请求，依法不予支持。鉴于案涉工程已经竣工验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，对国**公司请求以合同约定支付拖欠工程价款的诉请，依法予以支持。但是，因本案系镇宁自治县脱贫攻坚重大民生项目，为巩固脱贫成效，确保工程质量，维护易地扶贫搬迁贫困户的财产安全，依法应当保障弱势群体住户权益。因此，对5%质保金一年后无质量问题无息返还的约定，予以支持。故对国**公司主张拖欠工程款179316.61元的诉请，依法应当扣除5%质保金【工程总款1285358.08元×5%＝64267.90元】，对超出部分不予支持。

一审判决：一、被告（反诉人）贵州佳乐建筑工程有限公司于本判决生效后，立即向原告（被反诉人）贵州安顺国**商贸有限公司支付工程款115048.71元。二、驳回原告（被反诉人）贵州安顺国**商贸有限公司其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉人）贵州佳乐建筑工程有限公司反诉请求。

本诉案件受理费3886元，减半收取1943元，由贵州安顺国**商贸有限公司负担702元，贵州佳乐建筑工程有限公司负担1241元；反诉案件受理费7470元，减半收取3735元，贵州佳乐建筑工程有限公司负担3735元。

二审中，佳乐公司提交以下证据：1、任道荣向其发送的微信照片，拟证实案涉门窗工程存在质量问题。2、2020年7月30日佳乐公司向国**公司发出的通知，拟证实项目存在门框变形等质量问题，要求国**公司整改。

国**公司对以上证据真实性无异议，但其主张微信图片是其前往住户家中对门框进行维修，并非对玻璃的整改。

以上证据的真实性，双方均无异议，本院予以采信。

二审经审理，确认一审查明的基本事实。

本院认为，本案争议焦点为：案涉项目是否系任道荣借用国**公司资质承揽施工；佳乐公司的反诉请求应否支持。

第一，案涉门窗安装工程，确属建设工程项下装饰装修工程子项，承包人将其分包的，不属于建设工程的肢解分包。但因涉及建设安全，仍需分包人具有相应施工资质。本案中，任道荣自认系挂靠国**公司承揽案涉项目，而国**公司所提交的证据显示，本案双方签订的门窗安装合同，任道荣在合同签字页面代表人处签订，采购、运输、安装玻璃等事宜也均由任道荣实际完成，结合国**公司提起本案诉讼又委托任道荣作为代理人参加的行为，应当认定案涉项目系任道荣借用国**公司资质承揽，一审根据《中华人民共和国合同法》第五十二条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，认定案涉门窗安装合同无效并无错误。

第二，案涉合同既属无效，上诉人自然不能依据无效合同主张对方的违约责任。而合同无效后，一方当事人仅享有主张对方损害赔偿责任的请求权，且还需证明存在损失，以及该损失与对方当事人过错之间存在因果关系。本案上诉人一审所诉请的更换玻璃的费用，其一并未实际产生，其二上诉人未在一审变更诉讼请求，缺乏请求权基础，一审予以驳回并无不当，本院对其上诉理由不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息;如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务,导致对方当事人向人民法院申请强制执行的,可能被人民法院纳入失信被执行人名单。

二审案件受理费3886元，由上诉人贵州佳乐建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　黎福伟

审判员　　黄光美

审判员　　王　爽

二〇二〇年十一月十二日

法官助理李欣

书记员姜昊（代）

附：

当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：

（一）承担加倍罚息或迟延履行金。

（二）被强制进行审计。

（三）被限制出境。

（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。

（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。

（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。

（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。

（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨害公务罪，追究刑事责任。