水城县林务投资有限责任公司、贵州凉都建筑工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省六盘水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔02民终2058号

上诉人（原审被告）:水城县林务投资有限责任公司，住所地:贵州省六盘水市水城区林业局二楼，统一社会信用代码：915202210610465553。

法定代表人:周鹏，系该公司经理。

委托诉讼代理人：秦博，系贵州勤维律师事务所律师，执业证号：15202200510828179。

委托诉讼代理人：李敏枝，系贵州勤维律师事务所律师，执业证号：15202202111347440。

被上诉人（原审原告）:贵州凉都建筑工程有限责任公司,住所地:贵州省六盘水市水城区双水新区商贸区1号，统一社会信用代码：915202000950258083。

法定代表人:李昌辉。

委托诉讼代理人：施成，系贵州屋脊律师事务所律师，执业证号：15202202010180379。

委托诉讼代理人：黄渊，系贵州屋脊律师事务所律师，执业证号：15202200810286474。

被上诉人（原审被告）:六盘水市水城区住房和城乡建设局，住所地：贵州省六盘水市水城区双水新区兴县路，统一社会信用代码:11520221009475213F。

负责人:周金，系该局局长。

委托诉讼代理人：李奂频，系贵州金鸟律师事务所律师，执业证号：15202202010257805。

上诉人水城县林务投资有限责任公司（以下简称“林务公司”）因与被上诉人贵州凉都建筑工程有限责任公司（以下简称“凉都公司”）、六盘水市水城区住房和城乡建设局（以下简称“住建局”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市水城区人民法院（2020）黔0221民初4613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

林务公司上诉请求：一、撤销原审判决；二、依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审；三、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。1.案涉工程实际在2015年就已实际施工并完工，被上诉人凉都公司当时是受被上诉人住建局的委托承建案涉工程。案涉工程完工后，因工程没有完善招投标手续，故被上诉人住建局又找到上诉人，委托上诉人完善案涉工程招投标手续。故在2017年，通过招投标程序，上诉人才与被上诉人凉都公司签订案涉建设工程施工设计总承包合同。合同签订当天，为明确案涉工程的付款主体，上诉人与被上诉人住建局签定委托协议，约定上诉人委托被上诉人住建局组织实施涉案工程；第二条约定被上诉人住建局负责项目建设资金筹措，即上诉人负责配合被上诉人住建局完成工程款拨付工作；第三条约定上诉人负责配合被上诉人住建局完成项目结算资料报送及审计工作。从该委托协议也能看出，案涉工程的实际付款主体系被上诉人住建局，上诉人只是负责配合被上诉人完成工程款的拨付。2.被上诉人一审中提交的拨款申请、水住建请字{2020}83号文件也均能够证明案涉工程的实际拨款主体是被上诉人住建局。被上诉人凉都公司也是直接向被上诉人住建局申请拨款的。3.依据被上诉人凉都公司所述，就案涉工程，已实际收取工程款建安费3700000元，设计费50000元。而上述费用均是由被上诉人住建局支付。上诉人从未就案涉工程支付过任何款项。若被上诉人住建局不是案涉工程的支付主体，那为何要与上诉人签订委托协议约定案涉工程款项由其筹措；被上诉凉都公司又为何直接向其申请拨付工程款；其又为何向被上诉人凉都公司拨付部分工程款。二审庭审中补充：涉案建设工程施工设计总承包合同应当依法认定为无效合同，故合同所涉及到的委托协议审计报告、住建局作出的相关文件均应依法认定为无效行为。涉案合同是2017年8月11日通过招投标进行签订的合同，但合同涉及的工程被上诉人凉都公司早在2015年8月8日前就已经竣工。该工程系住建局要求被上诉人凉都公司进场施工。三方于2017年8月11日通过招投标程序就已经竣工的工程签订的合同以及因合同涉及到的相关行为，严重违反了招投标法的强制性规定及效力性规定，应当依法认定为无效。一审中凉都公司依据施工合同的约定提起诉讼，一审法院认定施工合同合法有效，并按照合同约定判决上诉人承担责任，存在严重的错误。

凉都公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。1.案涉工程在2015年4月25日签订的开工报告中显示建设单位是被答辩人林务公司，施工单位是答辩人，也就是说该工程的发包人是被答辩人，承包人是答辩人。2.依据合同的相对性原则，签订的建设工程施工设计总承包合同的主体是答辩人和被答辩人。案涉工程开工报告、成交通知书、审计报告及工程结算审计定案表等材料上的主体均是被答辩人，被答辩人对工程款项具有支付义务。3.答辩人已经全部完成案涉工程的施工，并且已经竣工验收及交付使用，并完成审计。不管案涉工程招投标手续是否完善、是否合法，案涉工程都应向答辩人支付工程款。4.被答辩人与住建局之间签订的委托协议不影响被答辩人对案涉工程款项承担支付义务。被答辩人与住建局签订的委托协议系内部协议，该协议仅对双方具有约束力，效力不及于被答辩人与答辩人之间签订的建设工程施工设计总承包合同，不影响被答辩人对案涉工程款项承担的支付义务。5.答辩人向住建局提交拨款申请，且通过住建局领取部分工程款建安费是事实，但住建局是否是基于与被答辩人签订的委托协议向答辩人支付工程款建安费，答辩人并不清楚。6.被答辩人向答辩人支付工程款建安费后，可依据与住建局之间的委托协议就工程款建安费向住建局进行追偿。7.无论该建设工程是否违反招投标法，依据民法典第七百九十三条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格的，可以参照合同价款的约定折价补偿承包人。本案中案涉工程竣工验收合格并投入使用，通过审计确认工程价款，因此被答辩人因向答辩人支付工程款。

住建局辩称，涉案工程地点在水城区以朵城市公园，原系以朵林场，在改建前一直由被答辩人管理且有相关收益。后因涉案项目开发因被答辩人缺乏施工组织能力，在县委县政府统一安排下，被答辩人作为项目业主，答辩人作为建设行政主管部门，为作为政府平台公司的被答辩人提供内部协助，组织实施涉案工程。被答辩人二审期间提交的《水城县以朵城市公园一期建设项目工程（绿化工程）竣工图》中明确载明建设单位是上诉人，答辩人所提交的水城县以朵城市公园一期建设项目委托协议，2018年2月14日被答辩人所出具的委托书，均可证明该事实。答辩人非案涉项目的发包人，非施工合同主体，无需承担支付责任。

凉都公司向一审法院起诉请求：一、依法判决二被告支付原告建安工程费及设计费2917668.90元，逾期资金占用利息245783.69元(以2917668.90元为基数，按月利息0.5%自合同约定的逾期之日起计算至2020年10月26日，2020年10月27日之后的利息按前述标准计算至建安工程费及设计费实际支付完毕止)，合计3163452.59元。二、本案案件受理费由二被告承担。

一审法院认定事实：2017年8月11日，原告凉都公司作为承包人与被告林务公司作为发包人签订了《建设工程施工设计总承包合同》，该合同约定：“工程名称:水城县以朵城市公园一期建设项目工程；工程批准、核准或备宗文号:水发改字[2015]149,[2016]312，[2017]318号文；工程内容及规模:水城县以朵城市公园一期建设，规划用地面积约715588.63平方米，新建车道、绿化、休闲步道及附属工程公厕以及大门改造、亭子及停车场等附属设施,项目总投资约:902.21万元；工程所在省市详细地址:招标文件及答疑文件所包含的全部内容，（1）工程设计期(建设规模范围内的方案设计，实施性方案设计、初步设计及施工图设计；提供相应设计技术交底，并解决施工中的设计技术问题，施工现场的配合服务及后期服务等);（2）工程建设施工期(施工图设计和设计变更范围内全部工程的施工;施工现场的配合服务及后期服务等)；工程款付费方式如下:工程款进度款按完成工程量的70%支付，竣工验收合格后，承包人提交工程结算资料一式六份(含电子版)后，经审计后7日内，按审计金额的95%支付承包人工程款，扣审计金额的5%作工程质量保修金，保修期(保修期为工程竣工验收合格之日起1年)结束后7日内，发包人将5%的工程质量保修金一次性无息支付承包人。设计付费方式如下:施工图审查合格后7个工作日内支付总设计费用的60%，工程竣工后7个工作日内将工程款支付至总设计费用的80%，所有工程完工后7个工作日内，付清工程尾款”。2017年8月15日，被告林务公司作为委托方与被告住建局作为受托方签订了《水城县以朵城市公园一期建设项目委托协议》，该协议约定：“为规范水城县以朵城市公园一期建设项目工程建设，保障工程建设如期完工，根据水城县委、县政府安排部署，项目业主单位为水城县林务投资有限责任公司，鉴于水城县林务投资有限责任公司工程建设类施工技术人员缺乏，经甲、乙双方友好协商，现就甲方委托乙方组织实施水城县以朵城市公园一期建设项目工程相关事宜达成如下协议:一、由乙方派遣技术人员担任水城县以朵城市公园一期建设项目工程建设方代表，负责项目施工全过程中工程量确认及签证、工程质量监督管理、工程造价及工程竣工资料审定等工作。二、乙方负责项目建设资金筹措，甲方负责配合乙方完成工程款拨付工作。三、甲方负责配合乙方完成项目结算资料报送及审计工作。四、项目审计完成后，乙方向甲方移交项目建设资料，由乙方作为永久性档案资料保管、存档”。上述水城县以朵城市公园一期建设项目工程，原告于2017年10月10日开工建设，2017年12月9日完工。上述水城县以朵城市公园一期建设项目工程于2018年7月18日竣工验收。2019年6月6日完成上述水城县以朵城市公园一期建设项目工程审计，审定金额为6667668.90元(其中建安费为6534225.74元，设计费为133443.16元)。原告就涉案工程项目已收到建安费3700000元，已收到设计费50000元。原告尚未收到涉案工程项目建安费及设计费共计2917668.90元。2020年6月24日，被告住建局向水城县人民政府出具《水城县住房和城乡建设局关于请求解决水城县以朵城市公园一期建设项目工程款的请示》，该请示载明涉案工程项目未支付原告建安费及设计费共计2917668.90元，为解决原告所欠材料及农民工工资，请求从政府财政资金中支付原告建安费及设计费共计2917668.90元。2021年2月4日，被告住建局向水城县人民政府出具《水城县住房和城乡建设局关于请求解决水城县以朵城市公园一期建设项目工程款的请示》水住建请（2021）43号，该请示载明涉案工程项目未支付原告建安费及设计费共计2917668.90元，为解决原告所欠材料及农民工工资，住建局于2021年1月28日经与原告施工负责人李光喜协商，所欠工程款分3批次进行拨付（第一批100万元，第二批100元，第二（三）批917668.90元），施工单位因春节将至须支付工人工资及部分材料款，同意分批拨付，特请求区人民政府在春节前同意从区财政资金拨付工程款100万元。

一审法院认为，原告与被告林务公司签订的《建设工程施工设计总承包合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，不违背公序良俗，合法有效。本案中，原告所施工的涉案工程项目已经完工、已竣工验收、已完成了审计。经审计，审定金额为6667668.90元(其中建安费为6534225.74元，设计费为133443.16元)。鉴于原告就涉案工程项目已收到建安费3700000元，已收到设计费50000元，故被告林务公司应向原告支付尚欠涉案工程项目建安费及设计费共计2917668.90元。根据《建设工程施工设计总承包合同》关于“竣工验收合格后，承包人提交工程结算资料一式六份(含电子版)后，经审计后7日内，按审计金额的95%支付承包人工程款，扣审计金额的5%作工程质量保修金，保修期(保修期为工程竣工验收合格之日起1年)结束后7日内，发包人将5%的工程质量保修金一次无息支付承包人”的约定，被告林务公司应支付原告从2019年6月14日至2020年10月26日建安费逾期资金占用利息166896.85元（1、从2019年6月14日至2019年8月19日期间的资金占用利息，以2507514.45元为基数，按照中国人民银行贷款年利率4.35%计算为20300.42元；从2019年8月20日至2020年10月26日期间的资金占用利息，以2507514.45元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率4.25%计算为128475.29元。2、从2019年7月26日至2019年8月19日期间的资金占用利息，以326711.29元为基数，按照中国人民银行贷款年利率4.35%计算为986.94元；从2019年8月20日至2020年10月26日期间的资金占用利息，以326711.29元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率4.25%计付计算为16739.42元。合计：166502.07元）。对于设计费的资金占用利息问题。因2019年6月6日就涉案项目工程才完成审计，经审计审定金额涉及设计费为133443.16元，故被告林务公司应支付原告从2019年6月7日至2020年10月26日设计费逾期资金占用利息5021.42元（从2019年6月7日至2019年8月19日期间的资金占用利息，以83443.16元为基数，按照中国人民银行贷款年利率4.35%计算为746.12元；从2019年8月20日至2020年10月26日期间的资金占用利息，以83443.16元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率4.25%计付计算为4275.30元。合计：5021.42元）。综上，被告林务公司应支付原告从2019年6月7日至2020年10月26日逾期资金占用利息共计171523.49元（166502.07元+5021.42元）；从2020年10月27日至建安工程费及设计费付清之日止的逾期资金占用利息，以建安工程费及设计费共计2917668.90元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率4.25%计付。对于原告诉请被告住建局支付建安工程费及设计费和资金占用利息的问题。因为被告住建局并非涉案《建设工程施工设计总承包合同》的合同相对方，水城县以朵城市公园一期建设项目委托协议系林务公司与住建局之间的约定，故对于原告要求被告住建局支付建安工程费及设计费和资金占用利息的诉请，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条、第七百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告水城县林务投资有限责任公司于判决生效后七日内支付原告贵州凉都建筑工程有限责任公司建安工程费及设计费共计2917668.90元，并支付逾期资金占用利息共计171523.49元（从2020年10月27日至建安工程费及设计费付清之日止的逾期资金占用利息，以建安工程费及设计费共计2917668.90元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率4.25%计付）。二、驳回原告贵州凉都建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费32108元，由原告贵州凉都建筑工程有限责任公司负担750元，被告水城县林务投资有限责任公司负担31358元（原告已预交，限被告水城县林务投资有限责任公司于判决生效后七日内支付给原告）。

二审中，上诉人林务公司提交了以下证据：第一组：水城县以朵城市公园一区建设项目工程（绿化工程）竣工图，拟证明案涉工程在2015年8月10日就已经竣工，所以才有相关部门的签字印章及竣工图的存在。被上诉人凉都公司质证：对证据“三性”无异议，但达不到上诉人的证明目的。该证据恰好说明建设单位是上诉人，施工单位是凉都公司。被上诉人住建局质证：对证据“三性”无异议，竣工图上明确建设单位系上诉人，住建局均是在上诉人的委托下提供协助。第二组：2021年5月19日上诉人的工作人员彭耀东与凉都公司法定代表人李昌辉的通话录音，拟证明凉都公司2015年4月8日进场施工，2015年8月8日前竣工。2015年8月8日前就已将实施的工程交付给政府召开旅发大会。同时证明2017年8月11日签订的施工合同实际上是为了完善工程的招投标手续，施工合同是虚假合同。涉案工程实际建设单位及工程款支付主体为住建局。凉都公司质证：对该证据“三性”均不予认可，该通话录音恰好能够说明建设单位是上诉人，施工单位是凉都公司，工程已经竣工合格并投入使用。住建局质证：对证据“三性”均有异议，根据录音所载“你们林务公司先做活路、建设局喊进的场，林务公司喊建设局由建设局来管、我手上拿到的资料是住建局喊做”，在凉都公司先陈述系上诉人作为项目业主情形下，上诉人称你方持有资料显示由住建局喊做，但并未提交，具有明显的欺骗性与诱导性。上诉人作为原审判决中的支付主体，凉都公司作为涉案工程款项主张者，该二方主体在原审判决下达后针对住建局的陈述存在恶意串通、侵害住建局利益的可能性。住建局认可在上诉人的委托下对涉案项目组织实施及提供内部协助、进行资金筹措，但实际竣工时间及是否存在后补招投标手续与住建局无关，住建局并非工程款支付主体。

被上诉人凉都公司提交了如下证据：第一组：水城县发展和改革局水发改字[2017]318号、水发改字[2016]312号、水发改字[2015]149号文件，开工报告拟证明涉案工程发包人是林务公司，承包人是凉都公司；第二组：成交通知书、情况说明，拟证明建设单位是林务公司，施工单位是凉都公司；第三组：《水城县以朵城市公园一期建设项目工程设计-施工总承包废标公示》，拟证明招标人系林务公司，该工程通过合法的招投标程序后经水城县发改局水发改字[2017]318号文件，该项目不再进行公开招标，林务公司可以择优选择项目施工单位进行施工，林务公司与凉都公司签订的建设工程总承包合同合法有效。第四组：进账回单，拟证明住建局和林务公司均向凉都公司支付过工程款项。上诉人质证：对水发改字[2017]318号文件“三性”均有异议，达不到凉都公司的证明目的。案涉工程已于2015年8月8日竣工，水发改字[2017]318号系后补的文件，且凉都公司未提交原件核实；对水发改字[2016]312号、水发改字[2015]149号文件“三性”均有异议，达不到凉都公司的证明目的。相反，可以看出案涉工程应进行招投标而未进行招投标，且案涉工程已经于2015年8月8日竣工。对开工报告、情况说明的“三性”无异议，该证据案涉工程的开工时间是2015年4月28日，竣工时间是2015年8月8日，案涉工程未进行招投标手续。对成交通知书的“三性”有异议，达不到凉都公司的证明目的。上诉人应被上诉人住建局的要求，于2017年7月补签案涉建设工程施工合同，于2017年7月21日补充招投标，被上诉人凉都公司2017年8月3日才中标。然而，案涉工程于2015年4月28日开工，于2015年8月8日竣工。因此上诉人与被上诉人凉都公司于2017年签订的建设工程施工合同因违反法律的效力性强制性规定而应当被认定为无效。对进账回单的“三性”无异议，该证据刚好证明案涉工程是住建局的项目，住建局多次向凉都公司拨付资金，所拨付的资金已经占总工程款金额的三分之二以上。上诉人支付给凉都公司的资金也是住建局拨付给上诉人的。因此涉案工程系住建局的项目。对《水城县以朵城市公园一期建设项目工程设计-施工总承包废标公示》的“三性”有异议，案涉工程早于2015年8月8日竣工，2017年1月组织的招投标是虚假的。根据该份证据及水城县发改局的[2017]318号文件，再次证明案涉施工合同因违反法律的效力性强制性规定而应当被认定为无效。住建局质证：对水城县发改局水发改字[2017]318号、水发改字[2016]312号、水发改字[2015]149号文件，开工报告、情况说明、《水城县以朵城市公园一期建设项目工程设计-施工总承包废标公示》“三性”无异议，可以证明涉案工程由林务公司发包并作为项目业主为工程项目收益及所有权人。对进账回单“三性”无异议，但住建局是基于林务公司的委托代为支付工程款，非适格工程款支付责任承担主体，且林务公司最早于2015年即向凉都公司支付工程款，可证实林务公司系本案适格支付责任承担主体。

被上诉人住建局提交以下证据：第一组：水城住建局统一社会信用代码复印件、法定代表人身份证明、身份证复印件，拟证明我局的负责人变更为周金。上诉人及被上诉人凉都公司质证均无异议。第二组：2018年2月14日上诉人出具的委托书，证明被上诉人凉都公司基于上诉人的委托组织施工涉案项目。上诉人质证意见：对该组证据的真实性、合法性有异议，该组证据是依据2017年8月11日上诉人与被上诉人凉都公司签订的总承包协议而出具，因为合同无效，所以不具有合法性。被上诉人凉都公司质证意见：对该组证据有异议，该证据委托方是住建局，并不清楚受托方和委托方是基于什么原因支付工程款项。

本院对当事人二审中提交的证据分析认定如下:本案上诉人一审中无正当理由未到庭应诉答辩，但其二审提交的证据对本案事实有影响，本院依法进行审查认定。上诉人提交的第一组证据可以证明案涉工程在2015年就编制竣工图及建设单位是上诉人的事实，本院予以确认，第二组证据无原始载体核对，本院不予采信。对被上诉人住建局提交的第一组证据予以采信；第二组证据可以证明上诉人向住建局出具委托书的事实，本院予以确认。被上诉人凉都公司提交的证据可以证明涉案工程实际开工在前、招标在后的事实以及上诉人及住建局均向凉都公司支付过工程款的事实，对该部分事实予以确认。进账回单可证明上诉人及住建局均向凉都公司支付过工程款的事实，本院予以确认。

二审经审理除一审认定案涉项目2017年10月10日开工建设，2017年12月9日完工不予确认外，对一审查明的其余予以确认。

另查明，案涉工程实际于2015年4月开工，2015年8月投入使用。期建设项目工程设计－施工总承包于2016年12月9日发布招投标公告，开标日期及竞标日期是2017年1月10日，招标人为林务公司，代理机构为贵州智聚招标造价咨询有限公司。此后2017年1月13日进行废标公示，废标理由为：本次招标中，经评标委员会评审，通过资格审查未满足三家。

本院认为，本案二审争议焦点为：案涉《建设工程施工设计总承包合同》效力应如何认定？上诉人在本案中是否应当承担责任？

经审查，本案从当事人二审提交的证据及二审查明事实看，案涉工程属于依法应当进行招投标的项目，但在未依法进行招投标前凉都公司就已经进场施工，工程项目施工在前，招投标及签订案涉《建设工程施工设计总承包合同》在后，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，故案涉《建设工程施工设计总承包合同》依法应属无效合同，一审认定合同有效错误，二审予以纠正。

本案《建设工程施工设计总承包合同》无效，但工程实际完工并投入使用，工程价款也进行了审计，发包人应当支付相应的工程价款。关于支付义务主体问题，本案从当事人提交的证据及当事人陈述看，凉都公司陈述其进场施工系上诉人通知进场的，案涉工程开工报告及竣工图也显示建设单位是上诉人，且在该工程施工完成后，发布的招标公告中明确的招标人为上诉人。此后与凉都公司补签《建设工程施工设计总承包合同》的发包人也是上诉人，故本案合同相对方是上诉人，虽然住建局向凉都公司支付了部分工程款，但上诉人与住建局内部对工程款资金筹措的约定系双方内部的约定，不能证明本案合同相对方是住建局，故对上诉人主张住建局才是案涉工程实际付款主体其不是本案付款主体的理由不能成立，本院不予支持。对上诉人与住建局之间的关系，双方另案主张，本案中不予审理。

综上，一审认定《建设工程施工设计总承包合同》有效不当，本院二审予以纠正，但一审判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费31514元，由上诉人水城县林务投资有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　罗　敏

审 判 员　　蒙彩虹

审 判 员　　马功云

二〇二一年九月十日

法官助理　　黄佑玲

书 记 员　　戴雨佳