某某、某某劳务合同纠纷二审民事判决书

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔26民终493号

上诉人（一审原告）：***，男，1968年10月10日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。

被上诉人（一审被告）：***，男，1966年4月13日出生，汉族，住四川省荣县。

委托诉讼代理人：潘仁兵，贵州天合律师事务所律师。

一审第三人：贵州华业天成建筑工程有限责任公司，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州天柱县凤城镇民生街B组1-3号。

法定代表人：欧阳大成，总经理。

委托诉讼代理人：袁再芳，贵州清水江律师事务所律师。

一审第三人：天柱县农业农村局，住所地贵州省天柱县凤城街道南门路96号。

负责人：傅昭华，局长。

委托诉讼代理人：黄桓，贵州黔驰律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***及一审第三人贵州华业天成建筑工程有限责任公司（以下简称“华业天成公司”）、天柱县农业农村局劳务纠纷一案，不服贵州省天柱县人民法院（2020）黔2627民初1973号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人***的诉讼请求。事实及理由：一、本案有天柱县劳动人事争议仲裁院的《不予受理通知书》，因个人与个人的劳动争议应该法院判决；二、天柱县农业农村局虽然不是本案支付劳动报酬的承担主体，但上诉人有请求由农业农村局扣留被上诉人的工程款进行支付的责任，这是国家单位对劳动人民应尽的责任和义务。三、***是余某介绍来给***做工程资料的，证人李某是总工，都可以证明***的施工时间、月施工工资为2万元等主要事实。

被上诉人***答辩称***当时是来答辩人工地实习，实习合格，所做的资料全过关的，给2万元工资是可以的。但***做的资料不过关，也没有拿资料给***，前年***找别人重新做的资料。另***已经支付了***2万元，所以不应当支付工资。***与***不存在劳动关系，其起诉和上诉都没有事实依据，应当驳回其上诉。

一审第三人华业天成公司答辩称***在一审和二审期间都没有要求华业天成公司承担责任，再则***与***的争议与华业天成公司无关联。

天柱县农业农村局答辩称：被答辩人***索要工资报酬及要求天柱县农业农村局扣留被上诉人***的工程款无任何法律依据。并认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回其上诉请求。

***向一审法院起诉请求：⒈依法判令被告立即向原告***支付自2018年6月20日至2019年1月28日，共计7个月零8天的工资，金额为145333元（计算方式为：每月20000元，扣除已支付的21000元，实际所欠工资应付124333元）；⒉依法判令原告4次从湖南省益阳市至贵州省天柱县差旅费经济补偿3200元；⒊依法判令本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定的事实：2017年10月11日第三人天柱县农业农村局与贵州凤园公园有限公司签订《天柱县凤园农业示范基础设施建设协议书》，第三人天柱县农业农村局将天柱县凤园农业示范基础设施建设项目发包给贵州凤园公园有限公司投资建设，中标单位为第三人华业天成公司。2018年7月14日被告***的妻子张朴克与第三人华业天成公司凤园工程建设项目部签订《项目部分项工程内部承包合同》，由张朴克承包天柱县凤园农业示范园基础设施项目中的四季花海全部广场（除哆耶广场），并委托被告***管理天柱县凤园农业示范园基础设施项目的施工队。2018年6月20日原告***经人介绍到该基础设施项目施工，施工期间被告已支付原告***工资21000元，尚欠工资经原告***多次催促被告支付未果。2020年8月6日原告***以被告***尚欠其工资124333元为由诉至该院，请求被告***支付尚欠其工资124333元，并负担差旅费、诉讼费。

一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。根据原告***的陈述，其曾到凤园农业示范园基础设施项目中的四季花海全部广场（除哆耶广场）施工，并已领取工资21000元是事实，而从原告***提供的居民身份证、个人起草的《追讨工资诉讼书》、张朴克与第三人华业天成公司凤园工程建设项目部签订的《项目部分项工程内部承包合同》、天柱县劳动人事争议仲裁委员会作出的《不予受理通知书》、第三人天柱县农业农村局提供的其与贵州凤园公园有限公司签订的《天柱县凤园农业示范基础设施建设协议书》来看，均不足以证明原告***的施工时间、月施工工资等主要事实。原告***提出被告***尚欠其工资124333元，证据不足，不予认定，其请求被告***支付尚欠其工资124333元，不予支持。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决驳回原告***的诉讼请求。案件受理费10元，由原告***负担。

二审期间，本院通知各方当事人到庭进行庭询调查及质证，其中上诉人***、被上诉人***的委托诉讼代理人及一审第三人华业天成公司的诉讼代理人到庭，***通过微信视频方式全程参与了全部庭询过程，一审第三人天柱县农业农村局未到庭参加诉讼。上诉人***向本院提交了证人余某的书面证言和证人吴某出庭作证等证据材料。其中证人吴某出庭作证，证实自己当时是遵义航天职业技术学院学习建筑工程专业的一名学生，正在实习期。经老师介绍到天柱县凤园工地实习，其实习老师是***。吴某实习期间主要是协助***做工程资料，还经常跟凤园开发公司的资料员吴如天、朱攀攀等人一起去天柱县农业农村局报送工程资料。实习期间听说***的工资是每月2万元。对于吴某的证言，***的代理人质证后称：①吴某曾经在去年因实习期间的劳动报酬起诉过***，与***有矛盾；②吴某的实习协议是与凤园公园公司签订的；③对***的工资标准，吴某只是听说的；因此，吴某的证言不可信。华业天成公司的质证意见与***诉讼代理人的质证意见相同。另一证人余某写有书面证人提交到法院，其本人也当庭通过电话中作证称2018年5月经***请求余某介绍一个技术负责人到贵州天柱县工地。余某就把***介绍到***工地处，当初三方说好工资每月2万元，跟着工地吃住。后来余某离开了天柱，也知道***只支付了***大约2万元工资。对于余某的证言，***在微信视频中承认是余某介绍***来做工程资料的事实，对于余某所说的***工资标准也不予否认，只是认为***所做的工程资料不合格、也没有做完，不应该按2万元的工资支付。而***当庭称已经可以做的工程资料都已做完，也由吴某和凤园公园公司的人报送到天柱县农业农村局，另外不是自己没有做完，而是该工程中途停工导致没有资料可做了。

在二审庭询前，本院通过与***进行通话并已全程录音，***在电话答复法院询问其相关问题时称***在其工地做工程资料是事实，当初***自己承诺给***每月2万元有前提条件是***做的工程资料要全部做合格，而且今后这个2万元费用要分摊给***下面班组来承担。在开始做资料期间算是***的实习期间，每月只给5000元。对***说***实习期间每月给5000元的这一说法，***予以否认，认为自己是50多岁的熟练技术工，不存在实习期的说法。

另外，***还申请要求负责相关分项工程的刁鹏、邹六国、梁波、铁旭、蒋振波、李波、王道杰、庞劲、杨凯等人作证，但这些人都没有到庭。

对于上述证人证言，本院审查认为，证人吴某、余某的证言内容与***自己承认给***的工资标准基本相吻合。只是***辩称***所做的工程资料不合格，华业天成公司后来另外请人重做工程资料，所以不应按每月2万元支付***工资。而华业天成公司代理人当庭否认华业天成公司有另外请人重做工程资料的事实，并称华业天成公司中标该工程是事实，但事后根本没有与业主签订正式的施工合同，也没有参与这个工程，认为可能是贵州凤园公园有限公司与***私自施工。因***仅仅是口头辩称***所做的工程资料不合格，但没有举证证明其所辩称属实，也没有证据来证明另外请人重做工程资料的事实存在。因此，本院对其辩称的理由不予采信。结合上述证人证言和***所认可的事实，可以确认***曾承诺给***的劳务报酬标准是每月2万元事实成立。

本院二审另查明：2017年10月11日第三人天柱县农业农村局与贵州凤园公园有限公司签订《天柱县凤园农业示范基础设施建设协议书》，第三人天柱县农业农村局将天柱县凤园农业示范基础设施建设项目发包给贵州凤园公园有限公司投资建设，中标单位为第三人华业天成公司。2018年7月14日***的妻子张朴克与第三人华业天成公司凤园工程建设项目部签订《项目部分项工程内部承包合同》，由张朴克承包天柱县凤园农业示范园基础设施项目中的四季花海全部广场（除哆耶广场），并委托***管理天柱县凤园农业示范园基础设施项目的施工队。2018年6月20日***经余某介绍到该基础设施项目施工，后于2019年1月28日离开工地，先后在***的天柱工地做了7个月零8天的时间。施工期间***已支付给***工资21000元，尚欠工资经***多次催促***支付未果。经计算，***尚欠***的工资为124333元（即20000元×7个月＋20000元÷30天×8天－21000元＝124333元）。2020年8月6日***以***尚欠其工资124333元为由诉至天柱县人民法院，请求被告***支付尚欠其工资124333元，并负担差旅费、诉讼费。

另外，二审庭询时，***表示同意另外支付给***2万元至3万元的劳务报酬。但***不同意，要求按每月2万元的标准来计算自己应得的劳务报酬。

本院认为：***是个人包工头，不具有《劳动法》意义上的用工主体资格，***是***聘请的工程资料员，双方之间不能按劳动关系对待，而仅是一种劳务关系，即***与***之间形成一种口头的劳务合同关系。根据***自述及***认可的事实，***自2018年6月20日起到工地至2019年1月28日离开工地，先后在***承包的天柱工地做了7个月零8天的时间。本院上述已分析并确认了存在***承诺给***每月劳务报酬为2万元的事实，***只是以***所做的工程资料不合格为由进行抗辩，认为不应按每月2万元支付给***报酬。但***未能举证证明***所做的工程资料不合格，故本院对其抗辩理由不予采纳。按双方原口头约定每月2万元的劳务报酬标准，***应支付给***的劳务报酬共计为145333元。扣除已支付的21000元，尚欠124333元。现***要求支付尚欠的劳务报酬，本院予以支持。

对于***要求***支付其4次从湖南省益阳市至贵州省天柱县差旅费经济补偿3200元的问题，因双方无约定，本院不予支持。

另外，因***与天柱县农业农村局无直接的用工关系，根据合同相对性原则，对于***要求天柱县农业农村局承担责任的理由不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉理由有部分成立，本院予以部分支持。依照原《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销贵州省天柱县人民法院（2020）黔2627民初1973号民事判决。

二、由***支付尚欠***的劳务费124333元，该款限于本判决生效后十日内付清。

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

一审案件受理费10元，由***承担。

二审案件受理费10元，由***承担。

本判决为终审判决。

审判长　王　莉

审判员　龙集东

审判员　罗　维

二〇二一年三月二十三日

书记员　杨绍鑫