文成县大峃新农村建设投资有限公司、浙江宏旺建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙03民终1217号

上诉人（原审原告）：文成县大峃新农村建设投资有限公司，住所地文成县大峃镇建设路165号，统一社会信用代码913303285765147413。

法定代表人：田金星，该公司经理。

委托诉讼代理人：赵国柱，浙江海昌（文成）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴豪，浙江海昌（文成）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：浙江宏旺建设有限公司，住所地浙江省文成县大峃镇大峃街578号二楼，统一社会信用代码9133032873777588X3。

法定代表人：周俊，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈丽珊，浙江震瓯（文成）律师事务所律师。

上诉人文成县大峃新农村建设投资有限公司（以下简称新农村投资公司）、上诉人浙江宏旺建设有限公司（以下简称宏旺建设公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服浙江省文成县人民法院（2019）浙0328民初57号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人文成县大峃新农村建设投资有限公司上诉请求撤销原判，改判支持新农村投资公司的一审诉讼请求即判令宏旺建设公司赔偿新农村投资公司经济损失8329794.05元。事实与理由：一、宏旺建设公司并未提供证据证明工期延误的事实，原判认定工期顺延缺乏事实和法律依据。二、原判认定损失的计算方法错误。双方对新农村投资公司向购房户支付的逾期交房违约金总额8329794.05元的事实均无异议，该笔款项即是新农村投资公司的实际损失，原判按照约定的违约金计算方式3000元/天认定新农村投资公司的损失错误。三、新农村投资公司提供的证据足以证明工期存在延误，工期延误的损失均系宏旺建设公司的原因导致，相应的责任应由其承担。

针对新农村投资公司的上诉，宏旺建设公司答辩称：一、工期顺延问题，原判认定一标段顺延时间227天，二标段顺延时间221天，但实际上因天气等不可抗力原因以及过年期间、在会议纪要中明确的顺延期间合计一标段应顺延331天，二标段因实际地质与报告情况不符、村民阻挠等原因以及过年期间和不可抗力原因等总共顺延392天。上述工期延误均不可归责于宏旺建设公司。二、损失计算问题，1、违约金主要是为赔偿被违约方的损失，不是为处罚违约方。施工合同中，施工单位按照合同约定承担延期交付的违约金属于赔偿性违约金。2、当事人主张违约金过高，可请法院予以适当减少。当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，可认定过高损失赔偿。违约金是否过高可按照行业利润率确定。建筑行业利润率在3%。新农村投资公司主张的损失明显高于行业利润率，应予以调整。3、主体工程于2016年完工后仍存在配电工程、附属工程、电梯工程及管道燃气工程等项目在施工，而整体工程的竣工验收需要在所有工程完工后进行，因此即使宏旺建设公司存在工期延误的行为，也并不能直接导致新农村投资公司逾期交房。上诉理由不成立，请求驳回新农村投资公司的上诉请求。

上诉人宏旺建设公司上诉请求撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：一、原判认定事实不清。宏旺建设公司不存在拖延工期的行为，未按时交房系新农村投资公司自身原因和不可抗力所导致，不可归责于宏旺建设公司。1、涉案工程一标、二标的开工时间分别为2013年1月5日、2013年10月31日，一标段开工时间与合同签订时间相差4个月，二标段开工时间与合同签订时间相差11个月。2、开工期间，一标段工程因3#楼实际地质与报告情况不符以及村民土地纠纷阻工等原因停工227天，加上过年期间和天气不可抗力原因等，一标段工期总共延误331天。二标段因1#楼实际地址与报告情况不符以及村民土地纠纷阻工等原因停工237天，加上过年期间和天气不可抗力原因等，二标段工期总共延误392天，上述工期延误均不可归责于宏旺建设公司。二、新农村投资建设公司未在合同约定的赔付期限内向宏旺建设公司提出赔偿损失要求，故其不具备请求赔偿的权利。根据双方签订的《建设工程施工合同》通用条款中36.3款之规定，承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误而给发包人造成经济损失，发包人可按36.2款确定的时限向承包人提出索赔。即在索赔事件发生后28天内，向承包人发出索赔意向通知。即使宏旺建设公司存在违约行为，在双方已约定索赔程序和索赔期限的情况下，新农村投资公司并未在合同约定的赔付期限内要求索赔，则其请求赔偿的实体权利已经丧失。三、即使宏旺公司存在工期延误的行为，原判认定的实际损失金额也没有事实和法律依据。1、主体工程完工后仍存在配电工程、附属工程、电梯工程及管道燃气工程等项目施工，而整体工程的竣工验收需要在所有工程完工后进行，故涉案工程并非宏旺建设公司原因导致工程于2018年9月28日、2018年11月27日组织验收。可见，宏旺建设公司即使存在工期延误的行为，也并不能导致新农村投资公司逾期交房，其因逾期交房而向购房户支付违约金不是宏旺建设公司原因造成。2、即便认定宏旺建设公司需要承担工期延误所造成的损失，双方已经在《建设工程施工合同》专用条款第35.2款中明确约定了工期拖延的违约金计算方式为“实际工期必合同工期（含签证顺延工期）每拖延一天，按3000元予以处罚（处罚最高不超过本合同的3%）”。即使按照合同约定的最高处罚的违约金计算，一标和二标合同总价款的3%违约金也仅仅是1432088元。原判以其认定的工期延误的天数按照每天3000元的标准计算因工期延误造成的实际损失，系认定事实不清，适用法律错误。

对于宏旺建设公司的上诉，新农村投资公司答辩称：一、宏旺建设公司的上诉理由不成立，新农村投资公司不认可工期顺延的理由。二、涉案工程在2018年12月竣工验收完毕，新农村投资公司于2019年1月4日启动索赔，并未超期。三、对于工期延误损失的问题，在上诉意见中已详细陈述，应当以实际损失为准即8329794.2元。

新农村投资向原审法院提出诉讼请求：一、判令宏旺建设公司赔偿新农村投资公司经济损失9500000元；二、本案的诉讼费由宏旺建设公司承担。在审理过程中，新农村投资公司变更第一项诉讼请求为判令宏旺建设公司赔偿新农村投资公司经济损失8329794.05元。

原审法院认定：新农村投资公司承建的文成县龙川农房改造安置区一期一标、二标工程经招投标，由宏旺建设公司中标进行施工。2012年9月13日，新农村投资公司与宏旺建设公司签订《文成县龙川农房改造安置区一期一标建设工程施工合同》，一期一标承建3#楼、5#-10#楼，工程内容为建筑安装、水电等，开工日期以开工令为准，合同总工期天数为445天，合同价款为24652228元，工程质量标准为合格。双方约定因承包人原因不能按照协议约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任；承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。双方在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或者承包人应当支付违约金的数额或计算方法。专用条款（35.2）约定：本合同通用条款14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：开工日期以发包人发出开工通知后第三天起计算，工程达到竣工验收条件时，承包人应向发包人提交竣工报告，由发包人会同监理、质检等单位组织验收，验收期间不做工期累计。工程验收合格，则施工单位提交竣工报告的当天视为竣工日期。如验收不合格返工，返工日期将作为工期累计。经过验收合格的工程，承包人有责任保护、管理到交付使用。实际工期比合同工期（含签证顺延工期）每拖延一天，按3000元予以处罚（处罚最高不超过合同总价的3%）。工期违约金在办理工程结算时在应付工程款中一次性扣回。文成县龙川农房改造安置区一期一标的开工时间为2013年1月5日；预验收通过时间为2016年10月20日；竣工验收时间为2018年9月28日，经验收为不合格；竣工验收合格时间为2018年10月20日。2012年11月28日，新农村投资公司与宏旺建设公司签订《文成龙川农房改造安置区一期二标建设工程施工合同》，一期二标承建1#楼、2#楼、4#楼、综合楼及文化中心，约定合同工程总天数445天，工程质量标准为合格，合同价款为23084066元（合同其他条款约定同一标合同及招标文件）。文成县龙川农房改造安置区一期二标的开工时间为2013年10月31日；预验收通过时间为2016年12月5日；竣工验收时间为2018年11月27日，经验收为不合格；竣工验收合格时间为2018年12月17日。另查明：宏旺建设公司承建的主体工程施工过程中，新农村投资公司增加工程量。2014年7月10日，文成县宏旺建筑工程有限公司更名为浙江宏旺建设有限公司。文成龙川农房改造安置区一期的附属工程由案外人温州百捷建设有限公司承包施工，约定总工期天数为120天，2016年6月进场施工，实际竣工时间为2018年12月；文成龙川农房改造安置区一期的配电工程由案外人宁波华申建设工程有限公司所承包，约定总工期天数为100天，2016年5月进场施工，实际竣工时间为2018年8月。文成龙川农房改造安置区一期的电梯工程由案外人浙江杭奥电梯有限公司承包，合同约定100个日历天内交货并完工，最长不得超过120日历天。管道燃气工程经常时间为2016年11月，竣工时间为2018年11月。新农村投资公司与案外人购房户签订《商品房买卖合同》，约定交房时间为2015年12月31日，逾期交房违约按已交付购房款的日万分之三计算，新农村投资公司共计支出逾期交房违约金8329794.05元。

原审法院认为，新农村投资公司与宏旺建设公司之间签订的《文成县龙川农房改造安置区一期一标、二标建设工程施工合同》依法成立有效，应受法律保护。双方应严格按照合同约定履行合同权利、义务。本案中双方已明确约定涉案工程一标、二标的工期均为445天，但宏旺建设公司未在约定的时间内完工，显属违约。

一、关于工期问题。双方对于开工时间以开工报告为准无异议，一期一标开工时间为2013年1月5日，一期二标开工时间为2013年10月31日，对于竣工时间，新农村投资公司主张以整体工程竣工验收时间为准，一期一标的竣工验收合格时间为2018年10月20日，一期二标的竣工时间验收合格时间为2018年12月17日；宏旺建设公司主张以预验收合格时间为准，一期一标的竣工时间为2016年10月20日，一期二标的竣工时间为2016年12月25日。工程经预验收、整改后，一期一标于2016年10月20日经监理确认合格，一期二标于2016年12月25日经监理确认合格。鉴于本案实际情况，主体工程完工后仍存在配电工程、附属工程、电梯工程及管道燃气工程等项目开工，而整体工程的竣工验收需要在所有工程完工后进行，故涉案工程并非宏旺建设公司方原因导致工程分别于2018年9月28日、2018年11月27日组织验收。故认定涉案工程的主体竣工时间一期一标为2016年10月20日，一期二标为2016年12月25日。主体竣工并经监理验收合格后至组织验收期间不计算入工期。由于一期一标工程于2018年9月28日验收不合格，2018年9月28日至2018年10月20日共计22天的整改时间应计入工期；一期二标工程于2018年11月27日经验收不合格，2018年11月27日至2018年12月17日共计20天的整改时间应计算入工期。对于宏旺建设公司主张春节放假期间及雨水天气应顺延工期的主张，不予采纳。施工过程中一期一标、一期二标工期应予以顺延的情况如下：2013年1月6日至1月17日期间，一期一标7#楼、8#楼存在设计变更，结合2013年1月4日、1月15日、1月17日及温州同邦设计有限公司2013年1月15日的设计变更通知单，酌定工期顺延5日；2013年5月7日，宏旺建设公司以一期一标3#楼由于地质资料提供与现场情况不符为由提交停工报告，并主张复工时间为2013年10月25日，共计停工172天。新农村投资公司对停工报告无异议，但认为宏旺建设公司未提供复工的相应证据，无法判断具体的停工天数。本案中因双方均未提供复工报告及其他相应复工证据，结合2013年8月8日、8月27日、10月15日、10月31日的会议纪要，认为宏旺建设公司主张的停工172天的意见成立，予以采纳，该部分工期应当予以顺延；在2013年5月至10月一期一标施工期间，5#楼、10#楼存在设计图纸变更问题，该部分工程的停工时间与3#楼重复，不再累计计算停工时间；2014年4月9日，宏旺建设公司以村民于4月8日晚进入施工场地倒废土为由提交停工申请报告，宏旺建设公司主张复工时间为2014年4月29日，一期一标停工20天。新农村投资公司对申请停工时间无异议，但认为宏旺建设公司未提供复工时间的相应证据，无法判断具体的停工天数。鉴于本案实际情况，结合2014年5月15日的会议纪要，酌情认定一期一标的停工时间为15日，该部分工期予以顺延；2014年5月，一期一标10#楼存在设计变更，结合温州同邦建筑设计有限公司2014年5月29日设计变更通知书，酌定工期顺延10天，该部分工期予以顺延；2013年7月-8月间，一期二标4#楼存在设计变更，结合温州同邦建筑设计有限公司2013年7月31日设计变更通知单、2013年8月8日及2013年8月27日会议纪要，酌定认定一期二标工期顺延15日；2014年7月6日，宏旺建设公司以村民于2014年7月5日设置路障导致无法施工为由提交停工申请报告，宏旺建设公司主张复工时间为2014年8月10日，一期一标、一期二标分别停工35日。新农村投资公司对停工报告无异议，但认为宏旺建设公司未提供复工时间的相应证据，无法判断具体的停工天数。结合2014年7月15日、7月30日、8月15日的会议纪要内容工程于2014年7月15日前已恢复施工，虽然之后村民仍有闹事影响施工拖延进度，但后期并未导致停工，故酌定一期一标、一期二标停工时间均为5天，该部分工期予以顺延；2014年3月5日，宏旺建设公司以1#楼实际地质情况与地质报告不符为由提交停工报告，宏旺建设公司主张复工时间为2014年6月6日，停工天数为91天。新农村投资公司对停工报告无异议，但认为宏旺建设公司未提供复工时间的相应证据，无法判断具体的停工天数。结合本案的实际情况，依法酌定一期二标工程停工时间为60天，该部分工期予以顺延；2015年12月31日-2016年4月20日，宏旺建设公司主张一期二标1#楼由住宅变更为办公室暂停施工，共计停工111天。新农村投资公司认为1#楼的暂停施工并不影响整体工程的整体竣工时间，宏旺建设公司的抗辩意见成立，予以采纳，该部分工期予以顺延；工程施工过程中新农村投资公司增加工程量，对于增加的工程量具体数额双方均无法确认，结合宏旺建设公司提供的工程联系单酌定新增工程量的一期一标、一期二标的工期均为20天，该部分工期应予以顺延。综上，涉案一期一标工程应予以顺延时间为227天，一期二标应当予以顺延时间为211天；一期一标工程总工期为1179天（1384天+22天-227天），一期二标工程总工期为960天（1151天+20天-211天）；一期一标工程延误时间为734天（1179天-445天），一期二标工程延误时间为515天（960天-445天）。二、关于新农村投资公司的实际损失问题。宏旺建设公司延误工期行为显属违约，应赔偿新农村投资公司工期延误所造成的损失。新农村投资公司主张其支付给购房户的逾期交房违约金8329794.05元为其实际损失，合同约定的违约金过低要求宏旺建设公司按照实际损失承担违约责任。宏旺建设公司辩称双方在招投标合同中已明确约定工程延期应按每日3000元予以罚款，最高不超过合同总价的3%。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。鉴于本案中宏旺建设公司承建的一期一标工程的延误天数达754天，一期二标工程的延误天数达515天，如按照双方约定的最高不超过合同总价的3%计算违约金，显然低于其造成的实际损失，故根据宏旺建设公司的延误实际天数计算其违约行为对新农村投资公司造成的实际损失，认定一期一标为2202000元（754天×3000元/天），一期二标为1545000元（515天×3000元/天）。综上，宏旺建设公司应赔偿新农村投资公司实际损失共计3747000元。对于新农村投资公司主张的超出部分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条之规定，判决如下：一、宏旺建设公司于判决生效之日起十日内赔偿新农村投资公司3747000元；二、驳回新农村投资公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费70108元，由新农村投资公司负担33332元（已交纳），由宏旺建设公司负担36776元，款限判决生效之日起七日内交纳。

双方当事人在二审审理期间均没有向本院提供新的证据。

本院审核了双方当事人一审提供的证据，依法对原判认定的事实予以确认。

本院认为，关于双方当事人争议的工期延误及其损失承担问题，新农村建设公司主张其因逾期交房而向购房户支付的违约金8329794.05元均应由宏旺建设公司承担责任，宏旺建设公司则认为工期延误的责任应全部归责于新农村建设公司，宏旺建设公司不应承担责任。由于宏旺公司承接的涉案工程一期一标段和二标段主体工程已于2016年完工并经监理确认合格，后续有关配电工程、附属工程、电梯工程及管道燃气工程等项目新农村投资公司交由第三方施工，其完工时间影响整体工程的竣工验收时间。新农村投资公司主张将主体工程完工至其他工程完工该时间段全部计算为宏旺建设公司的工期延误天数，依据不足，本院不予支持。原判将上述期间内因主体部分验收不合格需要整改的时间计入工期延误天数，认定其他非因宏旺建设公司原因造成的工期延误责任不应由宏旺建设公司承担，与法不悖，应予支持。宏旺建设公司主张春节放假期间和雨水天气工期应顺延，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。因设计变更、地质资料提供与现场情况不符造成停工及村民进入施工场地阻扰施工造成的停工，客观上影响了工程的顺利进展，原判根据设计变更通知单、停工报告、复工报告、会议纪要等相关证据，将不可归责于宏旺建设公司的工期延误天数予以酌情扣减，符合本案实际情况，认定的工期延误天数兼顾了双方利益的衡平，本院予以支持。至于工期延误损失的计算方法，原判按照双方合同约定的标准每天3000元计算依据充分，最终认定应由宏旺建设公司承担的损失金额为3747000元，符合本案实际情况。新农村投资公司和宏旺建设公司均上诉主张工期延误的全部责任在于对方，全部损失应由对方承担，有失偏颇，本院不予支持。涉案工程于2018年12月竣工验收完毕，新农村投资公司于2019年1月4日启动索赔，并未超期。综上，新农村投资公司和宏旺建设公司的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费70108元，由上诉人文成县大峃新农村建设投资有限公司负担33332元，上诉人浙江宏旺建设有限公司负担36776元。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴跃玲

审 判 员　邓习军

审 判 员　白海玲

二〇二〇年五月十一日

代书记员　戴鹏达

附文：

一、不履行裁判惩戒后果警示

1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。

2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。

3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。

4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。

5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。

6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。

7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。

二、执行风险告知

1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。

2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。

3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。

4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。

注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。