***、河***嘉睿置业有限公司等生命权、健康权等民事二审民事判决书

河南省开封市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）豫02民终1715号 上诉人（原审原告）：***，男，1964年9月14日生，汉族，住湖北省襄阳市谷城县。 委托诉讼代理人：王淑真，安徽三联律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河***嘉睿置业有限公司，住所河南自贸试验区开封片区郑开大道296号自贸大厦A座204室（经营场所:开封市东京大道与二大街交叉口以***商业街1号楼）。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，河南天基律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，河南天基律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河***建筑工程有限公司，住所河南省郑州航空港区四港联动大道与迎宾路交叉口向南150米路西。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：林玥，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：***，男，1978年2月19日生，汉族，住河南省商丘市。 被上诉人（原审被告）：***，男，1966年2月2日生，汉族，住湖北省襄阳市谷城县。 委托诉讼代理人：**，河南世纪行律师事务所。 上诉人***、河***嘉睿置业有限公司（以下***达公司）因与被上诉人河***建筑工程有限公司（以下简称盈硕公司）、***、***生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河南省开封市金明区人民法院（2020）豫0211民初1358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、请求二审法院撤销河南省开封市金明区人民法院（2020）豫0211民初1358号民事判决书，改判支持一审时***的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼***达公司、盈硕公司、***、***承担。事实和理由：一、一审法院在认定***的误工期、护理期、营养期时计算时长错误，计算标准过低。***的伤残是经一审法院对外委托进行的鉴定，鉴定结论客观、真实、合理，一审法院酌定相关时长过短，与***的真实情况不符，***认为三期时长应以鉴定结论的三期时长进行计算。***受伤前一直从事建筑行业，其误工费标准应按照河南省建筑行业日平均工资145.65元每天的标准计算。同时，营养费标准应按照30元每天进行计算。另外伙食补助费、交通费、住宿费也酌定过低。二、***诉请的被扶养人生活费合法合理，应予支持。被扶养人***年时已高，体弱多病，无生活来源，在此之前一直是由***来扶养，现***因晖达公司、盈硕公司、***、***的侵权行为致残，无法继续扶养，因此晖达公司、盈硕公司、***、***应依法承担该扶养费的支付义务。三、从精神抚慰金的性质来看，精神抚慰金是对受害者的精神补偿，***因工作致其从高空坠落，造成头部及身体多处受伤，对于年近60的他来说，在医院治疗期间经历多次手术，这无疑会给***的身体和精神都带来巨大的痛苦；由于事故带来的严重影响，致使其现在右腿行动严重不便，没有拐杖的支撑无法行走。同时，事故造成***的头部右颅骨凹陷，**颅骨缺失，致其现在语言能力严重下降，辨认力丧失，人与物都分不清楚，可见，此次事故给***精神和身体带来多么巨大影响和伤害，因此，精神抚慰金应不应区分责任，应以15000元全额赔付给***。肯定请二审法院予以采纳，改判支持***的全部上诉请求。一审法院仅因***没有**全帽而判决***承担30%的过错责任，责任划分失衡。从一审查明的事实看，导致***受伤事件的发生，是因为雇主***没有为其提供足够的安全防护设备而引起的。***在摔伤事件的发生上没有任何过错，不应承担过错责任。 ***答辩称，第一、虽然前期形成过一审判决及二审判决认定***承担70%的责任，但是***本人认为涉案的建设工程其本人为代班组长，不应该承担雇佣关系的赔偿义务。第二、***在一审中提出的各项费用过高，其中伤残鉴定程序不合法，开封市中级人民法院委托鉴定机构作出的是肢体伤残鉴定，但是在鉴定过程中，***通过鉴定中心在另外一家鉴定机构作出了智力相关的鉴定伤残八级，该鉴定是不符合鉴定的合法委托程序。其他的鉴定包含三期鉴定，明显鉴定意见与实际不相符，一审法院进行酌情是依据公安部关于受伤部位三期的基本范围进行的，是有法律依据。其他的费用一审法院按照***提供的合法证据进行裁判，事实清楚，法律依据充分。关于营养费，河南省高院关于侵权类事故营养费参照标准明确为每天20元，***提出的每天30元无法律依据。 盈硕公司答辩称，同***的答辩意见。 晖达公司答辩称，答辩意见与晖达公司的上诉理由一致。 ***未到庭，未答辩。 晖达公司上诉请求：1、依法改判晖达公司不承担连带赔偿责任。2、上诉费用由***、盈硕公司、***、***承担。事实与理由：2018年5月29日，***受雇于***在晖达公司开发的位于开封市东京***达新世界工地从事内墙粉刷作业时坠落受伤。2020年5月6日，***将晖达公司、盈硕公司、***、***诉至开封市金明区人民法院要求赔偿其各项损失。经一审法院审理，判决***赔偿***221225.74元，晖达公司、盈硕公司、***、***对上述义务承担连带责任。晖达公司认为，晖达公司不应承担连带赔偿责任，具体理由如下：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定***与***之间存在雇佣关系，晖达公司对***有监督管理的义务，但未对晖达公司与***之间形成何种法律进关系进行认定。晖达公司认为：晖达公司作为发包人，与***既无劳动关系，又无事实上的劳务关系；晖达公司对***既无法定的监管责任，也无约定的监管义务。根据晖达公司与盈硕公司签订的《晖达新世界一期A（10#东）建设工程施工协议书》（以下简称“施工协议书”）第一条1.1，“承包人（盈硕公司）有直接管理特别义务，承包人应当在合同履行期间持续的对项目施工人员实施有效管理”、1.4.1“承包人（盈硕公司）应当严格遵守国家以及工程所在地安全文明施工的所有法律、行政法规、行政规章和规范要求,并承担因其违反此类规定的合同责任和法律责任”、1.4.2“承包人（盈硕公司）应当遵守所有适用的安全规则，照顾所有有权在场的人员安全……工地发生的一切安全、违法、违规事件，承包人负责处理并承担因承包人原因导致的责任和费用...如乙方（盈硕公司）工作人员在甲方（晖达公司）现场出现人身伤害、伤亡，一切损失和费用均由乙方（盈硕公司）承担……。”第一条1.1.4“承包人（盈硕公司）不得将其承包范围内的工程分包或者转包”、第五条5.1“盈硕公司承担装饰工程内墙粉刷施工”、第六条6.2、6.3“承包人分包（约定分包工程）必须取得发包人的书面同意，承包人如劳务分包，必须将劳务作业分包给有法定劳务资质的单位，否则需承担违约责任”、第二十三条（附件一）安全生产责任承诺书“在此工程施工过程中发生的一切工伤事故或安全事故，均由我公司（盈硕公司）承担一切责任”，作为发包人的晖达公司，对项目施工人员（***）无直接管理特别义务，盈硕公司如需劳务分包，必须分包给有相应资质的单位，且盈硕公司已承诺对安全事故承担一切责任。）晖达公司将所开发项目合法地发包给具备建筑工程资质的盈硕公司，盈硕公司违反施工协议书擅自将内墙粉刷工程分包给无资质的***，***又违法分包给无资质的***，***雇佣***施工，***坠落受伤。在发包、分包过程中，发包人晖达公司与***之间无直接法律关系，发包人对***也无监管义务，发包人不存在任何过错。一审判决以发包人一方不存在的监督管理义务要求发包人承担连带赔偿责任，缺乏事实根据。二、一审判决适用法律错误。基于前述事实，晖达公司不是***的雇主，晖达公司（发包人）将项目工程合法的发包给了有资质的盈硕公司进行施工，***公司未经晖达公司书面同意，将内墙粉刷工程分包给无资质的个人……。晖达公司对于层层分包的接受分包业务的单位（或施工人员）是否具备资质或者符合安全生产条件无从知晓；盈硕公司也是在案发后才发现***与***之间的分包行为、***与***之间的雇佣关系，晖达公司作为发包人对于此情况更加无从得知。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的司法解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，晖达公司不应承担连带赔偿责任。一审判决应当就晖达公司适用该条司法解释，却未加以适用。综上，一审判决认定事实、适用法律错误，判决晖达公司对***的损失承担连带赔偿责任明显不当。晖达公司为维护自身权益，特提起上诉，诚望依法改判。 ***答辩称，晖达公司的上诉理由不能成立，其上诉理由所依据的是其与盈硕公司签署订的《晖达新世界一期A(10#东）建设工程施工协议书》，该施工协议书系晖达公司与盈硕公司的内部协议，不能以此对抗或者免除其应对***的赔偿责任，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人，分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，上诉人晖达公司在将工程发包给盈硕公司后，其应当对后续工程有没有分包或者转包进行监管，而从本案可以很明显看出，晖达公司在将工程发包给盈硕公司后，对后续的工程事项并没有进行任何监管，由于其监管不利，导致出现违反国家相关法律规定的无资质的层层转包分包的乱象，因此，晖达公司负有不可推卸的责任，其应当对***的损失承担赔偿责任。一审法院判决晖达公司承担连带赔偿责任，理由充分，适用法律证据，依法应维持一审判决。 ***答辩称，同***的答辩意见一致。 盈硕公司答辩称，没有意见。 ***未到庭，未答辩。 ***向一审法院起诉请求：一、判令***赔偿***截止定残日的医疗费18684.01元、误工费124342.4元、护理费106750元、营养费22410元、住院伙食补助费1540元、残疾赔偿金213414.05元、精神损害抚慰金15000元、被扶养人生活费43943.14元、交通费1052.86元、住宿费1300元、鉴定费5600元、检查费1455元等费用共计555491.46元，以上费用合计为388844.02元（555491.46＊70％）。二、判令***、盈硕公司、晖达公司对以上赔偿款承担连带赔偿责任；三、判令***、***、盈硕公司、晖达公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：***受雇于***在位于开封市东京大道的晖达新世界工地从事内墙粉刷工作，2018年5月29日***在工作期间坠落受伤，受伤后***被送至开封市中心医院住院治疗，被诊断为开放性颅脑损伤等，***住院治疗107天。晖达新世界一期Ａ期是晖达公司开发的、发包给了盈硕公司承建，盈硕公司将该工程的23＃、25＃、30-33＃和地下车库工程分包给***，***又将其中的部分工程发包给了***，***将其中的32＃、33＃地下一层至七层的内墙粉刷的劳务分包给了***，***雇佣包括***在内的工人进行实际施工。事故发生时***未佩**全帽。2018年10月10日***起诉晖达公司、盈硕公司、***、***至法院，要求晖达公司、盈硕公司、***、***赔偿医疗费、营养费、住院伙食补助费、交通费等费用，并主张伤残赔偿金、误工费、护理费及精神损害赔偿金待后期伤残鉴定后一并主张。2019年2月1日，一审法院做出了（2018）豫0211民初3649号民事判决书，认定了上述事实，认为***在提供劳务过程中没有佩**全帽就进行施工未尽到安全防范的义务，对自身的损失承担30％的责任，***的损失共计为335358.93元，70％应为234751.25元，扣除***已经垫付的220500元，下余14251.25元，判决***赔偿***各项损失共计14251.25元；***、盈硕公司、晖达公司对上述赔偿款承担连带赔偿责任。后***及***对上述判决不服，上诉至开封市中级人民法院，开封市中级人民法院于2019年6月11日做出（2019）豫02民终1384号民事判决书，驳回上诉，维持原判。因体内有内固定，2019年12月6日至12月28日***在开封市中心医院住院治疗22天，被诊断为右胫腓骨骨折术后愈合，花费住院费用共计18684.01元。在审理过程中，***申请对其受伤部位伤残等级进行鉴定，一审法院将鉴定转至开封市，由技术处对外进行委托鉴定，2020年9月2日，湖北省人民医院法医司法鉴定所出具鉴定意见书，认定***的颅脑损伤所致智力障碍为八级；2020年9月29日，湖北明鉴法医司法鉴定所出具鉴定意见书，认定***的损伤综合评定伤残八级、增加赔偿指数4％；误工期、护理期、营养期截止伤残评定前一日；***为此支付鉴定费共计5600元，检查费用共计1455元。 结合***提供的证据情况，一审法院认定***的各项损失如下：1、住院医疗费为18684.01元，有票据证明。2、营养费1200元，根据***的伤情并结合相关规定，***住院后的营养期一审法院依法酌定为60天，按照每天20元计算60天；3、住院伙食补助费1100元，按照每天50元计算22天；4、护理费共计为29399元；按河南省居民服务和其他服务业2019年平均工资46858元计算；其中住院期间护理期限为129天；***因伤残不能恢复生活自理能力，根据其年龄及健康状况等因素确定出院后的护理期限为100天；5、交通费1000元，根据***的实际情况法院依法酌定为1000元；6、误工费29399元，***从事的劳动不为固定收入，误工费应按照河南省居民服务和其他服务业2019年平均工资计算，其中住院期间误工期限为129天；***因伤残不能恢复生活自理能力，根据其年龄及健康状况等因素确定出院后的误工期限为100天；应为46858元／年÷365天×229天计算。7、伤残赔偿金213414.05元，结合***的伤残等级程度，按河南省城镇居民2019年度人均可支配收入34200.97元计算，***的诉求不超出法律的规定。8、鉴定费共计5600元，有鉴定费票据证明。9、鉴定检查费用1455元，有票据证明。10、住宿费，根据本案的实际情况依法酌定为500元。以上共计301751.06元。11、精神损害抚慰金10000元，根据本案案情及双方责任承担比例一审法院依法酌定为10000元。 一审法院认为，公民享有生命健康权，由于过错侵害他人生命健康权的，应当承担民事责任。***受雇于***，***在从事雇佣活动中受伤，***并未有相应的工程施工资质，且并未给***提供足够的安全防护措施及安全施工教育，应对***的各项损失承担赔偿责任，***作为完全民事行为能力人，在涉案工程的施工过程中未佩**全帽，未尽到安全注意义务，存在一定的过错，根据双方过错程度酌定***承担30％，***承担70％，***的各项损失共计为301751.06元，按照70％的责任比例计算为211225.74元，加上精神损害抚慰金10000元共计应为221225.74元，***的诉求超出一审法院认定的部分，不予支持。***诉求的被扶养人生活费未提供充足的证据证明***具有需要扶养的近亲属，其此项诉求不予支持。晖达公司、盈硕公司、***在施工过程中未尽到监督管理义务，应对***的上述损失承担连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内赔偿***各项损失共计221225.74元。二、盈硕建筑工程有限公司、河***嘉睿置业有限公司、***对***的上述义务承担连带赔偿责任。三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7131.22元，由***负担4057元，由***负担3074.22元。 本院二审期间，晖达公司向本院提交《晖达新世界一期A（10#东）建设工程施工协议书》，证***公司作为发包人，将案涉工程合法发包给了具备建设工程资质的盈硕公司。盈硕公司违反约定将装饰工程（内墙粉刷）分包给无劳务资质的个人***，***又将其中部分工程发包给***，***雇佣***进行内墙粉刷施工，该层层分包过***公司未告知过晖达公司，也未依约取得晖达公司的书面同意，晖达公司对于层层分包行为无从知晓。晖达公司作为发包人与***之间既无劳动、劳务关系，对***无直接管理特别义务，又不知道或不应到知道接受分包业务的雇主***、***没有相应资质或安全生产条件，晖达公司不承担连带赔偿责任、也不应当承担其他任何责任。***对晖达公司提供的证据质证意见为该协议签署双方和***无任何关联，该协议签署时间为2016年，晖达公司应在一审中举证，不符合最高院新证据的规定。盈硕公司对晖达公司提供的证据不发表质证意见。***对晖达公司提供的证据质证意见为该协议的双方系晖达公司与盈硕公司，***不是合同的任何一方，因此该协议对***并无约束力，晖达公司的证据不能达到证明目的。本院对晖达公司提供的证据经审查认为，晖达公司提交的《晖达新世界一期A（10#东）建设工程施工协议书》真实、合法，与本案具有关联性，本院依法予以采纳。 本院经审理查明的事实除误工期、护理期、营养期与一审法院认定不同外，其他事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，***的误工期、护理期、营养期经鉴定截止到伤残评定前一日，该司法鉴定程序合法，根据***的伤情及受伤部位，鉴定机构作出的鉴定结论并无明显不当，故该司法鉴定意见书依法应作为认定***误工期、护理期、营养期的依据。一审法院对***的误工期、护理期、营养期进行酌定依据不足，应予纠正。***虽然是在从事建筑行业工作过程中受伤，但***并未提供证据证明其受伤前长期从事建筑行业，故，***上诉主张误工费按河南省建筑行业日平均工资计算证据不足，本院不予支持。***上诉主张营养费按照每天30元计算无法律依据，本院不予支持。***上诉主张的其妻子***的扶养费，因***提供的证据不能证明***无劳动能力且无其他赡养人必须由***扶养，故，本院对***主张的被扶养人生活费不予支持。关于***主张的精神损害抚慰金，精神损害的赔偿数额根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、受诉法院所在地平均生活水平等因素确定。受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过程程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。本案中，***的伤情构成八级伤残，***对于损害的发生具有过错，一审法院综合本案案情，酌定支持***精神损害抚慰金10000元较适当。***上诉主张精神损害抚慰金15000元依据不足，本院不予支持。关于***是否存在过错，对其损害后果应否承担责任的问题。***作为完全民事行为能力人，对于施工过程中存在危险应是明知的，但却未佩**全帽或采取其他安全防护措施，未尽到安全注意义务，存在过错，一审法院酌定***承担30%的责任较适当。综合以上意见，***的各项损失本院认定为：1、住院医疗费18684.01元；2、营养费应自2018年5月29日受伤之日起计算至2020年8月24日伤残鉴定前一日，共计817天，扣除***第一次起诉的107天，剩余710天，按照每天20元计算，营养费应为14200元（710天×20元/天）；3、住院伙食补助费按照每天50元计算22天，应为1100元（22天×50元/天）；4、护理费自2018年5月29日受伤之日起计算至2020年8月24日伤残鉴定前一日，共计817天，按河南省居民服务和其他服务业2019年平均工资46858元计算，护理费应为104884.91元（46858元÷365天×817天）；5、交通费，根据***的实际情况依法酌定为1000元；6、误工费自2018年5月29日受伤之日起计算至2020年8月24日伤残鉴定前一日，共计817天，按照河南省居民服务和其他服务业2019年平均工资46858元计算，误工费应为104884.91元（46858元÷365天×817天）；7、伤残赔偿金213414.05元；8、鉴定费5600元；9、鉴定检查费用1455元；10、住宿费，根据本案的实际情况依法酌定为500元。以上共计465722.88元。根据双方过错程度，***应对***的损失承担70%的赔偿责任，即326006.02元。加上精神损害抚慰金10000元，***应赔偿***336006.02元。盈硕公司违反法律规定将其承包的部分装饰工程分包给无劳务资质的个人***，***又将其中的部分工程分包给无劳务资质的个人***，***将其中的内墙粉刷的劳务分包给了无劳务资质的个人***，***雇佣***进行内墙粉刷施工，施工过程中***发生安全事故遭受人身损害。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的司法解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，盈硕公司、***应与***承担连带赔偿责任。 关于晖达公司应否承担连带赔偿责任的问题。晖达公司将所开发项目发包给具备建筑工程资质的盈硕公司后，盈硕公司理应按照协议约定进行施工，晖达公司对***公司违反施工协议擅自将部分工程分包给无施工资质的***、***又违法分包给***及***又违法分包给***的行为并非知道或者应当知道，晖达公司在工程发包过程中不存在过错。一审判决晖达公司承担连带赔偿责任无事实及法律依据，该判决结果不当，应予纠正。 综上所述，***的上诉请求部分成立，应予支持；晖达公司的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实部分有误，适用法律适当，判决结果有误，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销河南省开封市金明区人民法院（2020）豫0211民初1358号民事判决； 二、***于本判决生效之日起十日内赔偿***各项损失共计336006.02元； 三、盈硕建筑工程有限公司、***对本判决第二项中***的赔偿义务承担连带赔偿责任； 四、驳回***对河***嘉睿置业有限公司的诉讼请求； 五、驳回***其他诉讼请求及上诉请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7131.22元，由***、***、盈硕建筑工程有限公司负担6340元，由***负担791.22元。二审案件受理费7132元，由***负担4536元，由***、***、盈硕建筑工程有限公司负担2596元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二一年七月十三日 法官助理　*** 书 记 员　王　迪