河南得华建筑工程有限公司、***等身体权纠纷民事二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫07民终5148号

上诉人（原审被告、反诉原告）：河南得华建筑工程有限公司。住所地：西平县蔡寨乡十字街南50米路西二楼。

法定代表人：张五妮，总经理。

委托诉讼代理人：任步尚、袁照欢（实习），河南高远律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1989年10月30日出生，汉族，住卫辉市。

委托诉讼代理人：郭庆贵，男，1958年12月17日出生，汉族，住址同上。

被上诉人（原审被告）：马培涛，男，1975年3月29日出生，汉族，住河南省睢县。

委托诉讼代理人：陈志浩，河南宇华大众律师事务所律师。

原审被告：河南中富饮料有限公司，住所地：卫辉市产业集聚区。

法定代表人：张海滨，公司总经理。

委托诉讼代理人：程小行，职员。

原审被告：刘志民，男，1959年10月5日出生，住山东省阳谷县。

上诉人河南得华建筑工程有限公司（以下简称得华建筑公司）与被上诉人***、马培涛及原审被告河南中富饮料有限公司（以下简称中富饮料公司）、刘志民身体权纠纷一案，不服河南省卫辉市人民法院（2021）豫0781民初1561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人得华建筑公司委托诉讼代理人任步尚与被上诉人***及委托诉讼代理人郭庆贵，被上诉人马培涛及委托诉讼代理人陈志浩及原审被告中富饮料公司委托诉讼代理人程小行、刘志民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

得华建筑公司上诉请求：依法撤销卫辉市人民法院（2021）豫0781民初1561号民事判决书第一项、第二项、第三项；改判得华建筑公司不承担***各项损失220,120元，由马培涛赔偿***此部分损失。改判***返还得华建筑公司垫付的医疗费188,000元。事实与理由：一、原审判决将风机销售者履行安装义务的雇佣事故定性为建筑安全生产事故不当。1、安装风机义务系风机销售者马培涛的承诺的附随义务。马培涛在销货清单上明确约定：50台，每台235元，保证于2018年11月26日安装完。对销货清单内容进行文义解释可知，得华建筑公司购买50台通风设备，每台235元，马培涛负责安装，并保证于2018年11月26日安装完后交付给得华建筑公司。说明安装风机义务系风机销售者马培涛的承诺的附随义务。2、原审既然认定：“马培涛叫上***一起安装”说明马培涛雇佣***一起安装风机，两者形成雇佣关系。所以，原审判决引用《建筑法》第四十四条、四十五条、四十六条将风机销售者履行安装义务的雇佣事故定性为建筑安全生产事故错误。二、原审判决不认定***、马培涛系雇佣关系不当。1、原审判决既然认定“得华建筑公司购买马培涛50台通风设备……马培涛叫上***一起安装”。***庭审陈述：“马培涛让我去，马培涛给我发工资。”均说明马培涛雇佣***去安装风机。2、原审认定“马培涛叫上***一起安装，难以认定两人为雇佣关系，但两人为了共同任务，应共担风险”不当。按照这样的认定，***就成了“自甘风险”，显然不当。所以，原审不认定两***、马培涛系雇佣关系不当。三、原审判决按照《建筑法》推定得华建筑公司承担60%的责任，属于适用法律错误。马培涛在销货清单上承诺：2018年11月26日安装完毕。马培涛雇佣***进行安装风机时不慎掉落形成本案雇佣事故。原审判决适用《中华人民共和国建筑法》第四十四条、四十五条、四十六条推定得华建筑公司承担60%责任，《中华人民共和国建筑法》第四十四条、四十五条、四十六条规定的是建筑企业对其职工安全生产教育培训等义务，而不是本案销售者附随安装义务人的生产教育、管理义务，所以，原审判决按照《建筑法》推定得华建筑公司承担60%的责任，属于适用显属错误。得华建筑公司作为一家负责任的企业，坚持人民至上、生命至上，出于人道主义，从社会稳定大局出发，先期垫付了***的医疗费用。原审判决却以此推定得华建筑公司承担60%的责任，与弘扬社会主义核心价值观相悖，所以，原审适用法律错误。综合以上上诉理由，请依法判准得华建筑公司的上诉请求，维护法律公平正义，维护法律尊严。另补充，原审认定事实错误。1、原审判决没有将刘志民2018年11月23日转给马培涛8,000元认定为交纳***的医疗费不当。2018年11月23日上午10时37分19秒转给马培涛5,000元，2018年11月23日下午14时20分20秒转给马培涛3,000元共计8,000元，系***刚入住院后刘志民的转给马培涛，马培涛交给医院的医疗费。2018年11月24日再此垫付交纳医疗费4万元。所以，刘志民2018年11月23日转给马培涛8,000元系交纳***的当天入院医疗费。原审将8,000元认定为马培涛的风机款错误，马培涛实际仅向得华建筑公司工地拉过去16台风机，并且一台未安装，2018年11月23日***突发摔伤，不可能支付风机款，况且16台风机款也没有8,000元，原来还有2,000元押金。2、原审判决认定本案安装风机系高度危险作业不当。本案安装风机系在1万多平方米的房顶上安装，虽然高度近8米高，但不符合GB/T3608-2008《高处作业分级》的高空作业。所以，本案安装风机不是《侵权责任法》第六十九条、第七十三条规定的高度危险作业。

马培涛答辩称：得华建筑公司的上诉没有事实和法律依据，其上诉请求依法应予驳回。一、原审认为本案是建筑安全生产事故及适用《中华人民共和国建筑法》并无不当。1，依据《中华人民共和国建筑法》第二条“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”的规定，得华建筑公司涉案厂房通风器的安装活动属于该法规定的建筑活动，适用《中华人民共和国建筑法》。2，马培涛只是销售通风器，并不负责安装。得华建筑公司在上诉状中杜撰销货清单内容，妄称马培涛负责安装是马培涛承诺的附随义务。马培涛在刘志民购买通风器时也明确告知刘志民，安装需要刘志民自己另外雇人安装。刘志民就让马培涛替他找人安装，随后马培涛就通过第三人联系了***等人。3，***等人是受刘志民（得华建筑公司）雇佣安装通风器的。其次，得华建筑公司的厂房房顶质量问题也是造成***受伤害的主要原因。并且，***的大部分医疗费也都是由得华建筑公司出的。二、马培涛与***之间不是雇佣关系，原审判决认定双方不是雇佣关系是正确的。***原审的陈述只能证明***是通过马培涛找的活，并不能证明其雇佣关系。而***在得华建筑公司厂房工地受伤是不容置疑的事实。三、原审依法判决得华建筑公司承担赔偿责任并无不当。马培涛认为依据本案事实和法律，应判决得华建筑公司承担80%的责任；马培涛不应承担任何责任。综上，请二审查明事实，依法驳回得华建筑公司的上诉，作出公正的判决。另补充，得华建筑公司认为刘志民转给马培涛的8,000元是医药费，实际并非如此，此8,000元是刘志民转给马培涛的货款；2、原审认定本案安装通风设施系高度危险作业并无不当。综上，请二审查明事实，维持原判。

***答辩称：得华建筑公司所说的8,000元，我方都没见过这个钱。

中富饮料公司陈述称：同一审答辩意见一致。

刘志民陈述称：对得华建筑公司的上诉不发表意见，认为补充意见属实。

***向一审法院起诉请求：中富饮料公司等赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、鉴定检查费、鉴定费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等各项损失共计720,925.91元。

一审法院认定事实：2018年4月5日，中富饮料公司与得华建筑公司签订中富饮料公司厂房建设工程施工合同。中富饮料公司将其欲新建的钢结构彩钢瓦房发包给得华建筑公司建设。得华建筑公司具备钢结构工程专业承包三级资质、建筑工程施工总承包二级资质。刘志民是本案钢结构工程项目的管理人，其行为代表得华建筑公司。该钢结构彩钢瓦房约有8米高，需要安装通风设备。马培涛系出售通风设备的商家。2018年11月22日刘志民代表被告得华建筑公司到马培涛处购买通风设备。经协商，得华建筑公司购买马培涛50台通风设备，每台235元，价款共计11750元；马培涛同意安装上述通风设备并承诺2018年11月26日安装完毕。马培涛叫上***一起安装。2018年11月23日***在钢结构彩钢瓦房顶上作业时，不慎掉下摔伤。***于2018年11月23日-2019年2月28日在新乡医学院第一附属医院住院治疗；2019年3月4日-2019年4月1日在河北省眼科医院住院治疗。***在新乡医学院第一附属医院住院期间的医疗费用共计231464.22元。医院收到医疗费212000元，***尚欠医疗费19464.22元。新乡医学院第一附属医院收到的212000元医疗费中，得华建筑公司支付了180000元。另***在新乡医学院第一附属医院门诊花费医疗费共7710.59元；在河北省眼科医院住院及门诊花费医疗费共17003.3元。2020年8月20日河南国信司法鉴定中心对***的伤情作出法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、1）颅内损伤遗留双眼偏盲的伤残等级为七级；2）肝脏损伤后伤残等级为十级；2、误工期限拟定为180日；3、营养期限拟定为150日；4、建议其在第一次出院之日（2019年2月28日）至第二次住院之日（2019年3月4日）期间护理依赖程度为部分护理依赖，护理人数拟定为壹人；第二次出院（2019年4月1日）后的护理依赖程度为部分护理依赖，护理期限拟定为30日，护理人数拟定为壹人。另查明，***的父亲郭庆贵，1958年12月17日出生；***的母亲魏树琴，1960年10月15日出生。***有一个哥哥，一个姐姐。***长期在卫辉市市区生活。

一审法院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第二款规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律、司法解释的规定。本案中的钢结构彩钢瓦房，由中富饮料公司发包给被得华建筑公司建设。得华建筑公司具备钢结构工程专业承包三级资质，中富饮料公司在选任承包人时尽到了注意义务，没有过错，故不应承担***受伤的赔偿责任。刘志民是本案钢结构工程项目的管理人，其行为代表得华建筑公司，故其不应承担***受伤的赔偿责任。《中华人民共和国建筑法》第四十四条规定：建筑施工企业必须依法加强对建筑安全生产的管理，执行安全生产责任制度，采取有效措施，防止伤亡和其他安全生产事故的发生。第四十五条规定：施工现场安全由建筑施工企业负责。第四十六条规定：建筑施工企业应当建立健全劳动安全生产教育培训制度，加强对职工安全生产的教育培训；未经安全生产教育培训的人员，不得上岗作业。本案中的钢结构彩钢瓦房高约有8米，在房顶安装通风设备，属于高度危险作业。得华建筑公司作为建筑施工企业，应当对施工现场的安全负责，应当加强对建筑安全生产的管理，执行安全生产责任制度，采取有效措施，防止伤亡和其他安全生产事故的发生。得华建筑公司将安装通风设备交给马培涛安装，而不履行安全生产的管理职责，不采取有效措施，防止伤亡和其他安全生产事故的发生，具有过错。马培涛叫上原告一起安装，难以认定两人为雇佣关系，但两人为了共同的任务，应共担风险。马培涛和***应当知道安全防护措施不到位，仍然施工，亦已具有过错。综上，对原告的损失，根据案情，法院酌定得华建筑公司承担60%的赔偿责任；马培涛承担20%的赔偿责任；***自己承担20%的责任。***的各项损失额为：医疗费用256,178.19元；误工费23,311.8元（129.51元/天＊180天）；护理费18,229.96元【住院期间护理费16,047.5元（128.38元/天＊125天）、院外护理费2,182.46元（128.38元/天＊34天/2）】；住院伙食补助费6,250元（125天）；营养费3,000元（150天）；残疾赔偿金280,447.95元（34,200.97元/年＊20年＊41％）；交通费2,500元；鉴定检查费2,026.5元；鉴定费3,200元；被扶养人生活费60,055.62元。以上各项共计655,200.02元。依照上面确定的赔偿责任比例。得华建筑公司应赔偿***393,120元；马培涛应赔偿***131,040元。得华建筑公司已支付的180,000元医疗费，应从得华建筑公司应赔偿数额中予以扣除。刘志民转给马培涛的8,000元，马培涛没有转给***，该8,000元不应从得华建筑公司应赔偿数额中扣除。***要求的精神损害抚慰金，法院酌定10,000元，得华建筑公司承担7,000元，马培涛承担3,000元。得华建筑公司提起反诉，请求***返还其垫付的医疗费18,800元，没有法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》六条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、第四十四条、第四十五条、第四十六条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、河南得华建筑工程有限公司赔偿***医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、鉴定检查费、鉴定费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等各项损失共计220,120元（393,120元-180,000元＋7,000元）；二、马培涛赔偿***医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、鉴定检查费、鉴定费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等各项损失共计134,040元（131,040元＋3,000元）。以上两项于本判决生效之日起十日内履行完毕。三、驳回河南得华建筑工程有限公司对***的反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11,009元，减半收取计5,504.5元，由***负担1,100元，马培涛负担1,100元，河南得华建筑工程有限公司负担3,304.5元。反诉费2,030元，减半收取计1,015元，由河南得华建筑工程有限公司负担。

二审中，得华建筑公司提交第一组：刘志民与尹全“合同书”复印件一份、2018年12月12日15时10分49秒陈少金向尹金转款3,000元网银电子回单、2018年12月20日陈少金向尹金转款11,250元网银电子回单。证明***发生事故后，2号车间的风机安装已经暂停。马培涛带到安装现场的风机仅有16台，并没有将50台风机全部带到施工现场，且一台风机也没有安装完毕。发生事故后，得华建筑公司又从他处及合同书上的尹全处购买了81台风机（包安装），每台风机单价180元。针对马培涛未安装的16台风机，每台安装费用为50元，合计800元。该2号车间的风机全部由尹全安装完毕。因此，刘志民转给马培涛的8,000元系给马培涛看病用的，并不是风机款，原审认定为风机款不当。第二组中富饮料公司2号车间厂房房顶现场照片。证明***安装风机的施工现场，2号车间厂房房顶上采光带和蓝色屋顶彩钢泾渭分明，房顶四周均由防护围墙，施工现场并不存在高度危险作业。***质证称得华建筑公司已经说了8,000元给了马培涛，且马培涛也当庭表示这个钱并未给我。马培涛质证称对第一组证据有异议，不能证明是支付的医疗款，从合同的签订和付款，均与得华建筑公司无关，同时，在原审中，得华建筑公司并未就提出是垫付医疗费用的要求，其与刘志民在原审的陈述相互矛盾；对第二组证据有异议，该证据是事发后所拍摄，其不能证明其证明目的，也不是现场事故发生时的照片，其房顶透光彩瓦质量不合格，正是由于透光瓦的脱落，造成事故的发生。中富饮料公司质证称对证据没有意见发表。刘志民质证称对证据没有意见。得华建筑公司又称一审期间刘志民已经提到这8,000元是医疗费用，且公司也提到为***垫付18.8万元的医疗费。马培涛提交事故当天现场照片一张，证明得华建筑公司房屋屋顶的质量不合格，造成***从房顶漏下受伤，造成事故的发生。得华建筑公司质证称马培涛提供的照片不能证明我公司的房屋质量存在不合格问题，房屋质量是否合格应由专门的鉴定机构予以鉴定。***质证称认可马培涛的证据的证明目的。中富饮料公司质证称对马培涛的证据不发表意见。刘志民质证称同意得华建筑公司的质证意见。本院认为，得华建筑公司、马培涛提交的证据，均不符合证据三性的要求，其证明目的无法实现，不予采纳。

二审经审理查明事实与原审认定一致。

本院认为：关于将本案定性为建筑安全生产事故是否有误，及酌定得华建筑公司承担的责任比例是否适当的问题。本案事故性质，在高约8米的钢结构彩钢瓦房房顶安装通风设备，属于高度危险作业。按照《中华人民共和国建筑法》第四十四条等之规定，得华建筑公司作为建筑施工企业，应当采取有效措施，对施工现场的安全负责等。但得华建筑公司将安装通风设备交给马培涛等安装，并未履行安全生产的管理职责，防止伤亡和其他安全生产事故的发生，***在钢结构彩钢瓦房房顶作业时，不慎掉下摔伤，造成本起建筑安全生产事故发生。酌定承担的责任比例，因得华建筑公司将安装通风设备交给马培涛等安装，而不履行安全生产的管理职责，防止伤亡和其他安全生产事故的发生，具有过错。及马培涛和***应当知道安全防护措施不到位，仍然施工，亦具有过错，按照三方过错大小酌定得华建筑公司承担60%、马培涛与***各承担20%的赔偿责任符合本案案情，故一审确定本案为建筑安全生产事故无误，及酌定得华建筑公司承担的责任比例适当。得华建筑公司对之上提出异议，但对其异议未能提交相关证据予以证明，因此得华建筑公司的该上诉请求缺乏依据，本院不予支持。关于***与马培涛之间是否存在雇佣关系的问题。中富饮料公司将钢结构彩钢瓦房发包给得华建筑公司建设，得华建筑公司将安装通风设备交给马培涛安装，马培涛通过第三人联系到***一起安装，两人为了共同任务，应共担风险，故一审未认定***与马培涛之间存在雇佣关系并无不当。得华建筑公司对此持有异议，但未能提交有关证据予以证明其异议成立，所以得华建筑公司的该上诉理由不足，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7,422元，由河南得华建筑工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　田泽华

审判员　　温双双

审判员　　张国飞

二〇二一年十一月十二日

书记员　　姜雪云