遵化市金维建筑安装工程有限公司、河北铸合集团承德市盛合房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

河北省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）冀民申393号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：遵化市金维建筑安装工程有限公司，住所地河北省遵化市黎明园小区。

法定代表人：姚勋，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵贺刚，该公司员工。

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河北铸合集团承德市盛合房地产开发有限公司，住所地河北省平泉市卧龙镇八家村。

法定代表人：范龙超，该公司总经理。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：承德昱鹏建筑安装工程有限公司，住所地河北省平泉市卧龙镇三十家子村。

法定代表人：邱万庆，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王海龙，河北三和时代律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张博，河北三和时代律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：康国文，男，1971年4月9日出生，满族，住河北省平泉市。

再审申请人遵化市金维建筑安装工程有限公司（以下简称金维公司）、河北铸合集团承德市盛合房地产开发有限公司（以下简称盛合房地产公司）因与被申请人承德昱鹏建筑安装工程有限公司（以下简称昱鹏公司）、康国文建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省承德市中级人民法院（2019）冀08民终2869号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

再审申请人金维建筑公司、盛合房地产公司申请再审称，一、原审对原告即被申请人的主体认定错误。只有实际施工人人才能主张权利，根本没有实际施工人和名义施工人共同主张权利的任何法律规定，原审判决二原告共同取得工程款，显然没有法律依据，是错误的。原审根据《最高院建工合同纠纷适用法律解释一》第二十六条规定，发包人在欠付工程款范围内承担责任，而不是要承担连带责任，对此原审判决对司法解释理解错误。二、原审判决对土方开挖工程款600449.925元的认定是错误的。被申请人明确承认土方开挖工程是由申请人完成的，故此笔工程款不应支付给被申请人。三、原审对“槽边回填工程”的工程款计算错误。原审判决对“外墙真石漆工程”的工程款计算错误。原审判决对地下室顶板的变更工程工程款计算错误。四、原审判决对被申请人消防未完工工程、逾期完工、质量不合格的违约金等应该在工程款中扣减的事项，根本没有涉及和分析，更能显示对被申请人的偏袒。五、原审判决支持工程款利息严重错误。请求法院撤销一、二审判决，依法再审改判，全部诉讼费用由被申请人承担。

本院经审查认为，一、康国文系涉案工程的实际施工人，其与被挂靠单位即昱鹏公司共同作为本案原告进行诉讼，不违反法律规定。《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本条法律规定赋予了实际施工人直接起诉发包人、或者选择起诉转包人、违法分包人的权利，但并未规定将原告仅限于实际施工人或者被挂靠企业，因此，只要不产生重复给付的情况或者影响事实的认定，康国文与昱鹏公司均作为本案原告参加诉讼并不违反法律规定。二、关于土方开挖工程款600449.925元的认定问题，被申请人向原审法院提供的华北物流B区4#康国文至2012年4月30日止拨付工程款明细表，该明细表有双方负责人签字确认，应予认定。被申请人主张该明细表中第一项已付工程款23759372.00元中已包含土方开挖费用600449.925元。且被申请人提供记账凭证、收据等证明后续金维公司支付的工程款中未包括土方开挖费用。此工程款23759372.00元系康国文与金维公司发生内部承包关系解除后双方进行的结算金额，且该明细表中注明对土方有异议，因双方已经进行过结算，故金维公司主张已经给付的工程款中不包含土方开挖费用600449.925元，不符合常理。康国文与金维公司发生内部承包关系解除后，康国文借用昱鹏公司资质继续与金维公司发生承包关系，康国文向原审法院提供了借用昱鹏公司资质承包后相应的账目记载，明确表示对发生于内部承包期间结算的工程款无相应的账目记载，此种情况下，不能苛责被申请人向原审法院提供相应的账目，金维公司支付被申请人工程款时，应是被申请人向金维公司出具收款凭证等作为财务账目记载，金维公司应持有记载给付工程款23759372.00元相应财务账目，为查明此争议事实，原审法院通知金维公司向法院提供支付工程款的相应账目，但金维公司在指定期间内无正当理由未提供，金维公司持有该账目，拒不提供，且被申请人的主张不利于金维公司，应推定被申请人的主张成立。综上，不应在昱鹏公司与金维公司签订的“工程项目施工承包补充协议”合同内总价款范围再扣减土方开挖费用600449.925元。该土方开挖工程款的结算和给付，发生在康国文与金维建筑公司履行“内部工程项目施工承包协议”之时，系挂靠昱鹏建筑公司之前的工程，属本案合同关系发生之前产生的债权债务，其结算和给付都与本案不相关。三、关于槽边回填工程的工程款问题，在鉴定报告依据的工程洽商记录第4页、第8页的洽商事项中并未体现槽边回填土换填级配砂石的增量洽商事项，既然没有体现该部分的增量，金维公司、盛合房地产公司再行主张扣减槽边回填土费用并申请鉴定，无事实依据，原审法院不予采纳并无不妥；级配砂石是否为机械回填与人工回填，两者差价为304698.10元，对此争议双方签订的协议无约定，相关的洽商记录约定不明确，参照回填级配砂石相关操作工艺，人工与机械应并存，故原审法院酌定差价款304698.10元由双方各负担二分之一并无不当。四、关于外墙真石漆工程的工程款问题，真石漆价格申请人提供华北物流中心完工证、真石漆报价单予以证明，所举证据不充分，鉴定机构根据2008定额计算，综合市场价及人工费用进行确定，原审法院予以采信并无不妥。五、关于地下室顶板的变更工程工程款问题，地下室顶棚挤塑板保温改为50厚FTC胶粉颗粒保温，此项鉴定应减金额87481.69元，具体减项为聚合物抗裂砂浆、玻纤网格布、塑料膨胀锚栓等材料，因此，鉴定报告对此项已经做了扣减。六、关于消防通风工程是否完工的问题，鉴定机构依据被申请人提供的施工图纸进行鉴定，被申请人并提供了消防工程承包协议书两份等予以佐证，足以认定被申请人已经完成案涉消防通风工程，申请人主张被申请人未完成消防通风工程证据不足。七、关于逾期完工和质量不合格的问题，申请人未就此两项提出反诉，故原审法院未予审理并无不当。申请人可就此两项问题另行提起诉讼解决。八、关于工程款利息问题，根据本案实际，原审法院确定自案涉工程交付使用开始计算工程款利息并无不当，案涉工程2012年年末交付使用，故利息应自2013年1月1日起计算至实际履行之日止。遵化市金维建筑安装工程有限公司、河北铸合集团承德市盛合房地产开发有限公司的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回遵化市金维建筑安装工程有限公司、河北铸合集团承德市盛合房地产开发有限公司的再审申请。

审判长　崔　普

审判员　付　强

审判员　邢荣允

二〇二〇年三月十七日

书记员　刘亚楠