临夏州恒远建筑工程有限公司与玉门市某某新型建材有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

甘肃省酒泉市中级人民法院 民事判决书 （2020）甘09民终744号 上诉人（原审被告、反诉原告）：临夏州恒远建筑工程有限公司，统一社会信用代码916229013953510319。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**，甘肃曙明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，甘肃曙明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：玉门市**新型建材有限公司，统一社会信用代码9162098109460682XC。 法定代表人：**。 上诉人临夏州恒远建筑工程有限公司（以下简称恒远公司）因与被上诉人玉门市**新型建材有限公司（以下简称**公司）买卖合同纠纷一案，不服甘肃省玉门市人民法院（2019）甘0981民初3037号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人恒远公司委托诉讼代理人**、**，被上诉人**公司法定代表人**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 恒远公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回**公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由**公司承担。事实和理由：1.一审判决认定订购空心砖供货合同部分条款有效的基础上，未严格审查相应证据。双方于2018年4月16日签订的订购空心砖供货合同约定，恒远公司向**公司订购200000块水泥空心砖，每块3.3元（签订合同时**公司明确表示不提供发票）。合同签订后，**公司实际向恒远公司交付水泥空心砖193120块，每块3.3元，货款共计637296元。**公司主张交付空心砖194418块与实际交付数量不符，一审未对恒远公司提供的原始发票进行详细核算的情况下认定**公司主张的数量不当。合同同时约定，开增值税专用发票每块砖的单价为3.5元，直到一审庭审结束后**公司也未提供发票，故一审判决按照每块3.5元的价格进行计算不符合合同约定。2.一审判决认定合同部分条款无效，理应予以解除不当。（1）合同约定用原材料抵扣剩余款，且剩余工程款待该工程竣工验收后一次性付清。本案中，恒远公司只是将承包工程上的砂石送往**公司加工制作空心砖，制作完毕后又用到自己的工地上，并未进行流通或获取利益，不属于未办理采矿许可证的情形，合同应当认定为有效，不应予以解除。**公司拉走的砂石料1746方，应从恒远公司支付的总货款中予以扣减。**公司从饮马水泥厂拉走的水泥，对其中存在争议的80吨水泥，恒远公司提交了相应的证据，一审也组织双方进行了质证，但一审判决以三强建业未出庭为由认定事实不明，对恒远公司不公平。3.**公司要求恒远公司支付原材料抵扣后的剩余款项并未到合同约定的期限，不存在迟延付款利息及违约金。合同第四条约定的付款方式为工程竣工验收完毕后一次性付清，事实上恒远公司将合同约定的空心砖用于了玉门市××乡南部***的工程上，迄今为止该工程并未实际竣工和验收。4.**公司违反合同约定给恒远公司造成了不应有的损失，应予承担。（1）合同第五条第二项约定恒远公司向**公司提供用于抵扣砖款的材料，恒远公司应向**公司提供给12号砂5000方，混合砂、细砂等砂石5000方，合计10000方（自提单价每方50元，合计500000元），用于制作空心砖，因此恒远公司为**公司准备了足够的砂石，但**公司只自提了1746方，剩余8254方一直未提堆放至今，致使恒远公司损失412700元。（2）由于**公司未能及时向恒远公司提供空心砖，导致恒远公司停工造成停工损失30000元，恒远公司并从第三方砖厂购买12424块砖，其中11184块砖的单价为3.5元，差价多出2236.8元（11184×0.2）。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，**公司应当承担因违约行为给恒远公司造成的损失。（3）**公司提供的空心砖未达到合同约定的标准或者未能达到工程需要的质量标准，在装卸过程中严重破损。合同明确约定了砖的质量标准，但**公司提供的空心砖凝结度、硬化度明显达不到要求，造成空心砖破损超出了正常范围，给恒远公司造成了额外的损失。按照1%的破损度计算，经济损失为6372.96元，**公司应予赔偿。 **公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。1.双方之间存在买卖合同关系，一审中双方对该事实均当庭认可，买卖合同有效部分**公司已经大部分履行完毕，而恒远公司却没有履行；合同无效部分责任完全在恒远公司一方，**公司事先并不知晓其采砂手续是否合规合法，在出现合同纠纷向政府求助时才得知其违规采砂。2.恒远公司一审主张的全部损失没有事实和法律依据，其反诉属于恶意诉讼，滥用司法程序，不应支持。3.双方签订的买卖合同已经依法解除，理应各自承相应责任。二、一审法院适用法律正确，程序合法，恒远公司的上诉理由不能成立。基于以上的事实与理由，**公司认为一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。**公司尽管对一审判决支持恒远公司的律师费和驳回**公司主张的逾期利息、违约金认为不妥，但为了节约司法资源，减少诉累，没有上诉。综上，请求二审判决驳回上诉，维持原判。 **公司向一审法院起诉请求：1.判令恒远公司继续履行合同，给付砖款427416元；2.判令恒远公司给***付款的利息及违约金118318元（427416×24%÷365天×421天＝118318元）及2019年11月6日至欠款本息还清期间的利息，合计545734元。 恒远公司向一审法院反诉请求：1.判令**公司继续履行2018年4月26日与恒远公司签订的买卖合同；2.**公司承担因违约给恒远公司造成的经济损失159654.06元；3.代理费15000元由**公司承担。 一审法院认定事实：2018年4月26日**公司与恒远公司订立定购空心砖供货合同一份，合同约定供货的空心砖的规格是400mm×240mm×200mm，用货地点为恒远公司承建的工地，供应数量是200000块，空心砖由**公司送砖块至用砖地点。空心砖不开发票3.3元/块，开发票3.5元/块。砖块质量等级为合格品。付款方式为原材料抵扣剩余款，剩余款项待工程竣工验收后一次性付清。恒远公司用于抵扣的原材料为砂料、32.5级的水泥。砂石料在恒远公司施工的项目区，砂料的规格是1至2厘米砂料5000方，单价50元，**公司自提；水泥折合人民币200000元，由恒远公司按己所需的数量陆续向**公司供应。除抵顶空心砖款的砂石料外，**公司若有需要，恒远公司还可以供应给砂石料，价格同上，**公司自提。履行合同中，**公司向恒远公司供砖，并自提砂料1746方。恒远公司给**公司供应水泥，分数次付给**公司现金。2019年8月16日**公司起诉恒远公司，一审法院定于2019年10月30日开庭审理，依法向双方送达开庭传票。2019年10月30日开庭时恒远公司到庭，**公司无故不按时到庭，一审法院依法裁定该案按自动撤诉处理，案件受理费4550元由**公司负担。2019年11月13日**公司再次递交诉状，向一审法院起诉。2019年11月28日经法庭组织**公司、恒远公司对履行空心砖供货合同中往来账目对账、核算，账目如下:**公司已从恒远公司施工场地拉走砂石料1746方，拉运砂石料的种类不一，价格不等，均价以50元/方计算，单价与数量累计价款84713元，双方均认可；**公司从嘉峪关宏运水泥厂拉运水泥计价款84682.30元，双方均认可；**公司按合同供应空心砖期间分次收到恒远公司转款122000元，双方均认可；另外，**公司从饮马水泥厂拉运水泥,价格245元/吨，恒远公司认为拉运的水泥数量是207.05吨，价款应当全部从**公司账务冲减，**公司只承认拉运127.05吨，计127.05吨×245元/吨，计31127.25元，可以冲减，其余80吨饮马水泥被三强建业使用，应由三强建业向恒远公司支付水泥款。对于供砖数量，恒远公司只认收砖193120块，**公司提交空心砖出库单据原件以证明向恒远公司供应空心砖194418块，双方认可数量差距1298块。对空心砖按3.3元/块计费，还是按3.5元/块计费双方争议。审理中，一审法院就恒远公司在施工项目区处分砂石料问题向玉门市自然资源局致函调查，2019年12月24日玉门市自然资源局答复：恒远公司未在该局办理过采矿许可证和申请采挖备案手续。 一审法院认为，恒远公司与**公司订立的供砖合同属于部分有效，部分无效合同。对于空心砖的数量、计算价格，系双方真实意思表示，合同当事人应当按约定各自履行义务。供货合同第五条第二项第一款、第三款将砂石料抵顶空心砖，违反法律强制性规定，应当认定为无效约定，理由如下：《中华人民共和国矿产资源法》、《中华人民共和国矿产资源法实施细则》规定矿产资源属于国家所有，开采矿产资源依法申请登记，领取采矿许可证，恒远公司在其承建的项目区施工时采挖的砂石料属于矿产资源，《国土资源部关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》规定，“建设单位因工程施工而动用砂、石、土，但不投入流通领域以获取矿产品营利为目的,或就地采挖砂、石、土用于公益性建设的，不办理采矿许可证，不缴纳资源补偿费。”恒远公司未申办采挖砂石的备案手续、许可证，将项目区砂石料流通销售，变相以所得价款冲减债务，其行为不属于不办理采矿许可证情形，违反行政法规强制性规定，故合同无效，**公司自提的砂石料不得抵顶砖款。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定；“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”，**公司拉走砂石料1746方，已被出售或自用，不能返还，应当按双方认可的价格，**公司折价返还恒远公司砂石料款84713元。恒远公司已交付给**公司的石料，产生的价款，系违法所得，其行为违反矿产资源法规损害国家利益，法院另行制作民事制裁决定书，予以收缴，上缴国库，并建议矿产资源监管部门对违法采卖砂石料的行为予以处罚。另外，无效的合同或者撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效，合同约定付款方式为“原材料抵扣剩余款，于恒远公司承包的工程竣工验收后一次性付清”，约定的付款方式也无效，恒远公司需按已接收空心砖的数量支付**公司砖款。空心砖的数量，双方有争议，依据**公司提供的出入库原始单据，经核算，空心砖的数量为194418块，予以确认。对于空心砖价格，**公司作为供货方依税法规定应当对经营性收入缴纳税款，是法律规定的纳税主体，砖价为含税价，按3.5元/块计价，空心砖价款为194418块×3.5元/块，即680463元。**公司分次收到恒远公司支付的122000元，双方均认可，应予冲减。**公司从嘉峪关宏运水泥厂拉运水泥计价款84682.30元，双方均认可，应予冲减。**公司从饮马水泥厂拉运水泥,价格245元/吨，双方对饮马水泥其中80吨的数量存在争议，庭审中三强建业未出庭，恒远公司请求**公司承担该项水泥款事实不明，本案不予处理，双方另寻途径解决，**公司拉运饮马水泥按127.05吨认定，计127.05吨×245元/吨，计31127.25元，应予冲减。综上，恒远公司应支付**公司砖款442653.45元（680463元-122000元-84682.30元-31127.25元）。双方对支付砖款的时间未约定，**公司请求逾期付款利息，于法无据，不予支持。恒远公司反诉各项损失159654.06元，事实依据不足，不予支持。代理费15000元系因**公司在前次诉讼中未到庭，案件按自动撤诉处理，给恒远公司造成损失，应予赔偿。恒远公司与**公司均主张继续履行供砖合同，庭审中**公司变更主张，请求解除供砖合同，恒远公司坚持继续履行合同，以砂石料抵减所欠空心砖款，因该约定违反矿产资源法规，属于无效约定，不得继续履行，应当解除该供货合同。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、第六十条、第九十四条第五项、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除玉门市**新型建材有限公司与临夏州恒远建筑工程有限公司2018年4月26日订立的订购空心砖供货合同；二、临夏州恒远建筑工程有限公司给付玉门市**新型建材有限公司空心砖款442653.45元；三、玉门市**新型建材有限公司承担给临夏州恒远建筑工程有限公司造成的损失（代理费）15000元；四、驳回玉门市**新型建材有限公司的其他诉讼请求；五、驳回临夏州恒远建筑工程有限公司的其他诉讼请求。以上第二、三项冲减，临夏州恒远建筑工程有限公司支付玉门市**新型建材有限公司价款427653.45元，于判决生效后十日内付清）。案件受理费（正诉）已减半收取4629元，玉门市**新型建材有限公司负担874元，临夏州恒远建筑工程有限公司负担3755元。案件受理费（反诉）已减半收取1874元，玉门市**新型建材有限公司负担169元，临夏州恒远建筑工程有限公司负担1705元。 本院二审期间，**公司未提交证据，恒远公司围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证质证。恒远公司提交场地机械租赁协议书一份，拟证明恒远公司将工地上的沙子运送至**公司的砖厂制作空心砖，**公司的空心砖的原材料是恒远公司提供的。经质证，**公司对真实性无异议，但认为该协议无效。该协议签订后，双方未盖章，恒远公司亦未付款，因此双方后续才签订了供砖协议。经审查，因双方认可该协议未实际履行，对**公司的证明目的，本院不予认定。 本院认为，本案争议焦点为：一、合同效力如何认定；二、空心砖的数量、价款如何认定；三、**公司主张的货款是否具备支付条件；四、恒远公司主张的损失是否应予支持。 关于争议焦点一：恒远公司与**公司签订的合同协议书包括两方面内容，一方面由恒远公司购买**公司空心砖，**公司交付空心砖，恒远公司支付价款，双方形成空心砖买卖合同法律关系；另一方面，恒远公司利用施工现场所开采的砂石料抵顶砖款，恒远公司作为砂石料出卖方，**公司作为购买方，双方形成砂石料买卖合同法律关系。经查，一审法院就恒远公司在施工项目区处分砂石料问题向玉门市自然资源局致函调查，玉门市自然资源局答复：恒远公司未在该局办理过采矿许可证和申请采挖备案手续。国土资源部国土资函（1998）190号《关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》第二条规定“建设单位因工程施工而动用砂、石、土，但不将其投入流通领域以获取矿产品营利为目的，或就地采挖砂、石、土用于公益性建设的，不办理采矿许可证，不缴纳资源补偿费”。国土资函（1999）404号《关于解释工程施工采挖砂、石、土矿产资源有关问题的复函》“二”中的“因工程施工”和“就地”是指在工程建设项目批准占地范围内的矿产资源，减少异地开采，以利于保护环境……，本案中恒远公司将因工程施工开采出来的矿产资源未就地使用，而是出售与**公司制作空心砖，用于抵顶空心砖款，该行为属于将开采的砂石料投入流通领域的情形，故双方形成的砂石料买卖合同因违反法律法规效力强制性规定，应属无效。合同协议书中关于空心砖的买卖合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规强制性规定，应属有效，双方当事人均应按约定恪守履行。一审对双方签订的合同效力认定正确，本院予以确认。关于合同无效部分涉及的砂石料款问题。**公司拉走砂石料1746方，因已被出售或自用，不具备返还的条件，可按双方认可的价格抵顶砖款。对于双方的违法行为，应建议矿产资源监管部门对违法采卖砂石料的行为予以处罚。相应的，一审以恒远公司与**公司的约定违反矿产资源法规，系无效约定，不得继续履行为由解除双方签订的供货合同正确，本院予以确认。 关于争议焦点二：空心砖的数量问题。恒远公司主张空心砖的数量为193120块，**公司主张194418块，砖块数量差额为1298块，二审庭审中，双方认可差额的1298块砖各承担一半，即双方认可**公司提供的空心砖数量为193769块，对该数量本院予以确认。空心砖单价的问题。《中华人民共和国发票管理办法》第二十条规定“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票”；第二十一条规定“所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项，应当向收款方取得发票”，根据上述法律规定，开具发票是税法的强制性规定，属于出售方应当履行的义务，砖款单价应认定为3.5元每块，故本案砖款合计678191.5元（193769块×3.5元），双方认可的已付款122000元、**公司从嘉峪关宏运水泥厂拉运水泥款84682.30元应予扣减。关于双方争议的饮马水泥厂80吨水泥问题。恒远公司提交的证明载明“2018年9月份**建材有限公司拉临***建筑有限公司名下水泥80吨。”**公司**在证明中备注“三强建业的货……”，因该证明所载水泥涉及案外人，在无其他证据印证的情况下，一审未予处理适当。故从饮马水泥厂拉运的水泥应按双方认可的127.05吨×245元/吨计31127.25元扣减。综上，未付砖款应为440381.95元（193769块×3.5元-122000元-84682.30元-31127.25元）。 关于争议焦点三：虽双方在合同协议书中约定“剩余款项待工程竣工验收后一次性付清”，但该约定系恒远公司与工程第三方的建设工程施工合同正常履行情况下的约定。经查，恒远公司在二审庭审中陈述“目前工程已完工80%，因为结算的问题和总承包方现正在诉讼阶段。没有完成工程是因为总发包方没有按照合同约定支付80%的工程款。”“2018年9月份左右停工，九月底就彻底停工了，工人都撤场了”，根据其上述陈述可知，合同协议书中约定的付款条件已经发生变化，故恒远公司所提砖款支付条件未成就的抗辩理由不能成立，本院不予采信。 关于争议焦点四：因双方关于砂石料的买卖合同无效，恒远公司主张砂石料的损失不能成立。关于恒远公司所提因**公司未按时供砖造成的损失以及因空心砖质量问题产生的损失，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，因恒远公司未提交有效证据证明该主张，故对该项上诉理由，本院不予支持。 综上，恒远公司的上诉请求部分不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、维持甘肃省玉门市人民法院（2019）甘0981民初3037号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项； 二、撤销甘肃省玉门市人民法院（2019）甘0981民初3037号民事判决第二项； 三、上诉人临夏州恒远建筑工程有限公司给付被上诉人玉门市**新型建材有限公司剩余空心砖款440381.95元（193769块×3.5元-122000元-84682.30元-31127.25元） 以上一、三项涉及的款项冲减后，上诉人临夏州恒远建筑工程有限公司给付玉门市**新型建材有限公司砖款425381.95元，于本判决生效后十日内付清。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支***履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费4629元，由上诉人临夏州恒远建筑工程有限公司负担3608元，被上诉人玉门市**新型建材有限公司负担1021元；一审反诉案件受理费1874元，由上诉人临夏州恒远建筑工程有限公司负担1713元，被上诉人玉门市**新型建材有限公司负担161元；二审案件受理费9878元，由上诉人临夏州恒远建筑工程有限公司负担6913元，被上诉人玉门市**新型建材有限公司负担2965元。 本判决为终审判决。 审判长 刘　倩 审判员 **娟 审判员 *** 二〇二〇年八月十四日 书记员 李　雪