铁岭宏泰通信工程有限公司、中国联合网络通信有限公司开原市分公司劳动争议二审民事判决书

辽宁省铁岭市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）辽12民终1357号

上诉人（原审原告）：铁岭宏泰通信工程有限公司，住所地西丰县西丰镇公合村新安屯。

法定代表人：谭志宏，系该公司经理。

委托诉讼代理人：刘畅，女，1969年10月21日生，蒙古族，该公司员工，住西丰县，现住西丰县。

上诉人（原审原告）：中国联合网络通信有限公司开原市分公司，住所地开原市哈大路244号。

负责人：陈涛，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：楚艳秋，系辽宁楚河律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：潘济本，男，1966年2月10日生，满族，住开原市。

委托诉讼代理人：韩大庚，系辽宁诚证律师事务所律师。

上诉人铁岭宏泰通信工程有限公司（以下简称宏泰公司）、中国联合网络通信有限公司开原市分公司（以下简称联通公司）与被上诉人潘济本劳动争议纠纷一案，不服开原市人民法院（2019）辽1282民初601号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人铁岭宏泰通信工程有限公司委托诉讼代理人刘畅、中国联合网络通信有限公司开原市分公司委托诉讼代理人楚艳秋、被上诉人潘济本及委托诉讼代理人韩大庚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人铁岭宏泰通信工程有限公司上诉请求：请求撤销原审判决，改判上诉人宏泰通信不承担责任，诉讼费均由上诉人开原联通及被上诉人潘济本承担。

上诉人中国联合网络通信有限公司开原市分公司上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判或发回重审；一审、二审诉讼费由上诉人宏泰通信及被上诉人潘济本承担。

被上诉人潘济本辩称：原判正确，应维持原判。

原审原告宏泰公司向开原市法院提出诉讼请求：请求法院判决原告无须向被告支付违法解除劳动合同赔偿金93564元；判令被告承担本案诉讼费。事实与理由，开原市劳动人事争议仲裁委员会做出的开劳保字（2018）93号裁定书错误，缺乏事实和法律依据。1、原告宏泰公司与被告潘济本于2017年11月签订劳动合同，该合同合法有效，2018年合同到期，劳动合同终止，并且双方签订的劳动合同第五条第四项约定：宏泰公司与联通的维护服务合同一旦发生变更、解除与终止，宏泰公司与潘济本提前解除与终止本来的合同。2018年4月，二原告的服务合同解除，因此宏泰公司与潘济本之间已不存在劳动关系，更谈不到违法解除劳动合同。2、原告宏泰公司2017年11月与被告潘济本订立劳动合同，被告潘济本2007年受伤，当时与潘济本签订劳动合同的是开原市北方就业服务中心，应由该中心对潘济本的工伤承担责任，仲裁委将他人过错强加于原告宏泰公司，没有事实和法律依据。

原审原告联通公司向开原市法院提出诉讼请求：1、请求法院判决原告无须向被告支付一次性伤残补助金25600元、一次性工伤医疗补偿金58128元、一次性伤残就业补助金48816元，合计132544元；2、请求法院判决原告无须向被告支付违法解除劳动合同赔偿金93564元；被告承担全部诉讼费。事实与理由，原告与被告不存在书面劳动合同，也不存在事实上的劳动关系。2003年起被告与第三方劳务派遣公司签订劳动合同，并被派遣到原告处工作，2007年被告发生工伤事故时，被告与开原市北方就业服务中心签订劳动合同，2007年被告发生工伤事故发生后，开原市北方就业服务中心与被告签订了工伤补偿协议，被告得到工伤补偿，另外，被告就2007年工伤在2018年申请仲裁已经明显超过仲裁时效；被告承认与第三方存在劳动关系，被告与原告联通公司之间仅因为劳务派遣而产生的用工关系，即便第三方违法解除与被告的劳动关系，也不应由原告联通公司承担责任。

一审法院认定，被告于1996年7月1日在原告联通公司的前身开原市邮电局的服务公司工作，1998年左右到中固支局工作，负责原告联通公司中固支局的外线维护。被告先后和原告联通公司把末梢维护工作的劳务外包单位开原市北方就业服务中心、开原市信合就业服务中心、铁岭市腾跃通讯服务有限公司、辽宁腾龙建设工程有限公司、铁岭宏泰通信工程有限公司签订劳动合同，从事原告联通公司中固线路维护；从2003年开始交工伤保险，由不断更换的劳务公司交纳，原告宏泰公司从2015年11月开始交到2018年4月30日双方解除劳动协议止。

被告于2007年3月21日因公外出发生交通事故，2007年10月25日经铁岭市人力资源和社会保障局认定工伤，2007年11月17日经铁岭市劳动能力鉴定委员会评定六级伤残，当时原告联通公司的劳务外包单位为开原市北方就业服务中心，开原市北方就业服务中心注销；2014年，被告在工作中受伤，当时原告联通公司的劳务外包单位是铁岭市腾跃通讯服务有限公司，工伤鉴定后铁岭市腾跃通讯服务有限公司赔偿被告潘济本各项工伤待遇38259元。

一审法院认为：本案原被告争议焦点:一是原告联通公司与原告宏泰公司、被告潘济本之间的法律关系。原告联通公司把末梢维护工作先后承包给不同的第三方公司，在上家第三方公司与被告劳动合同期满后，联通公司可向下家第三方公司推荐、提议有关人员的使用，被告潘济本在同一岗位工作23年，依照人力资源和社会保障部研究起草了《劳务派遣暂行规定》第二十七条：用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理，原告联通公司与原告宏泰公司、被告潘济本之间的用工方式符合劳务派遣的构成要件，并且原告联通公司在诉状中也承认用工方式是劳务派遣，故原被告之间构成劳务派遣的法律关系。二是被告潘济本2007年工伤待遇问题。因开原市北方就业服务中心注销，被告潘济本未能享受工伤待遇，依据《劳动合同法》第九十二条规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，故原告联通公司对被告潘济本六级工伤待遇的经济损失负连带赔偿责任，原告联通公司主张被告该起工伤已经得到赔偿，没有提交证据，本院不予采纳；原被告均没有提交被告潘济本当时的工资数额，按2007年社会平均工资1600元/月计算，依据《工伤保险条例》第三十六条;职工因工致残被鉴定为六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为六级伤残为16个月的本人工资；（二）经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《辽宁省工伤保险实施办法》第三十九条：六级伤残职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系，按照下列标准由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，同时终止工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金，以统筹地区上年度职工月平均工资为计发基数。其中，六级为16个月；（二）一次性伤残就业补助金，以工伤职工受伤前12个月本人平均工资与解除或者终止劳动关系前12个月本人平均工资相比较，采取就高不就低的原则确定本人月平均工资计发基数，其中，六级为24个月。被告潘济本一次性伤残补助金16个月×1600元∕月=25600元；一次性工伤医疗补助金16个月×3633元∕月=58128元；一次性伤残就业补助金24个月×2034元∕月=48816元，合计132544元。三是被告潘济本劳动关系的解除问题，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条:劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的。因此，原告宏泰公司与被告潘济本签订的解除劳动关系协议不符合法律规定是无效的；第四十八条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金；第八十七条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金；及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条;用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。被告潘济本23年一直在原告联通公司从事同一种工作，只是每年与劳务派遣公司签订劳动合同，因此应连续计算工作年限；被告潘济本不要求继续履行劳动合同，应获得违法解除劳动合同赔偿金23年×2034元∕月×2=93546元。四是原告宏泰公司与原告联通公司责任承担问题。宏泰公司与潘济本签订的劳动合同期限违法，劳动法第五十八条第二款规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”；被告潘济本六级工伤、接近退休、非本人提出不应被辞退，宏泰公司在派遣劳动者时未向联通公司了解劳动者的情况，没有尽到审查义务，宏泰公司存在过错，应承担责任；《劳务派遣暂行规定》第十三条:被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据本规定第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位；派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回，因此宏泰公司作为派遣单位应与用工单位联通公司共同对被告违法解除劳动合同的损失承担连带赔偿责任。五是诉讼时效问题。按照最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）的规定，劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。被告的工伤事故虽发生在2007年，但是当时因劳动关系没有解除，所以诉讼时效没有开始计算，本案劳动关系解除为2018年4月30日，被告于2018年7月申请的仲裁，没有超过诉讼时效。六是被告诉讼中增加的拖欠加班费93075.95元、应休而未休带薪年休假工资59379.31、应签未签劳动合同的赔偿金46200元问题。关于加班费和带薪年假工资一节，被告没有提交证据证明，本院不予支持；应签未签劳动合同与违法解除劳动合同均是对违反劳动法的惩罚，不应同时适用，故对被告这一主张本院不予支持。综上所述，本院对原告的诉讼请求不予支持。依照《工伤保险条例》第三十六条（二）、《辽宁省工伤保险实施办法》第三十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、四十八条、第八十七条、第九十二条、《劳务派遣协议暂行规定》第十三条之规定，判决一、原告中国联合网络通信有限公司开原市分公司于本判决发生法律效力后十日内赔偿被告潘济本一次性伤残补助金16个月×1600元∕月=25600元；一次性工伤医疗补助金16个月×3633元∕月=58128元；一次性伤残就业补助金24个月×2034元∕月=48816元，合计132544元。二、原告铁岭宏泰通信工程有限公司与原告中国联合网络通信有限公司开原市分公司于本判决发生法律效力后十日内赔偿被告潘济本违法解除劳动合同赔偿金23年×2034元∕月×2=93546元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告铁岭宏泰通信工程有限公司与原告中国联合网络通信有限公司开原市分公司各负担5元。

本院二审期间查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，联通公司与宏泰公司、潘济本之间的用工方式符合劳务派遣的构成要件，故构成劳务派遣的法律关系。关于被上诉人潘济本2007年工伤待遇问题：因开原市北方就业服务中心注销，依据《劳动合同法》第九十二条规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，故联通公司对潘济本六级工伤待遇的经济损失负连带赔偿责任。对于潘济本劳动关系的解除问题，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条:劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的。因此，原告宏泰公司与被告潘济本签订的解除劳动关系协议不符合法律规定是无效的；第四十八条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金；第八十七条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金；及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条;用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。被告潘济本23年一直在原告联通公司从事同一种工作，原审判决被上诉人应获得违法解除劳动合同赔偿金23年×2034元∕月×2=93546元的计算方法正确。关于宏泰公司与联通公司责任承担问题：宏泰公司与潘济本签订的劳动合同期限违法，劳动法第五十八条第二款规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”；被告潘济本六级工伤、接近退休、非本人提出不应被辞退，宏泰公司对此存在过错，应承担责任。因此宏泰公司作为派遣单位应与用工单位联通公司共同对违法解除劳动合同的损失承担连带赔偿责任。至于劳务派遣单位与用工单位之间如何划分责任的问题。如果双方对此有约定则按照约定承担责任。如果没有约定或者约定不明，应按照“谁用工，谁受益，谁责任”的原则，用工单位理应对劳动者承担相应的责任，从原劳务派遣单位和新劳务派遣单位的角度来看，由他们各自承担在对劳动者管理期间的责任，亦符合社会公平与正义。被上诉人23年一直在联通公司工作，虽签订了多个劳务派遣合同，但其一直接受联通公司的管理，联通公司一直受益，故原审判决联通公司承担责任正确。被上诉人接受宏泰公司派遣时间为2年6个月，但原审法院判决宏泰公司与联通公司共同承担违法解除合同23年的赔偿金对宏泰公司有失公平，应予纠正为宏泰公司承担违法解除劳动合同赔偿金3年×2034元∕月×2=12204元。关于诉讼时效问题：因被上诉人的工伤事故虽发生在2007年，但是劳动关系解除为2018年4月30日，按照最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）的规定，劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。故被上诉人于2018年7月申请的仲裁，没有超过诉讼时效。对于上诉人的其他请求因无足够证据予以佐证，本院不予支持。

综上所述，上诉人联通公司的上诉请求不能成立，宏泰公司的上诉请求部分成立。依照《工伤保险条例》第三十六条（二）、《辽宁省工伤保险实施办法》第三十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、四十八条、第八十七条、第九十二条、《劳务派遣协议暂行规定》第十三条之规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持开原市人民法院（2019）辽1282民初601号民事判决第一项“原告中国联合网络通信有限公司开原市分公司于本判决发生法律效力后十日内赔偿被告潘济本一次性伤残补助金16个月×1600元∕月=25600元；一次性工伤医疗补助金16个月×3633元∕月=58128元；一次性伤残就业补助金24个月×2034元∕月=48816元，合计132544元。”

二、变更开原市人民法院（2019）辽1282民初601号民事判决第二项“原告铁岭宏泰通信工程有限公司与原告中国联合网络通信有限公司开原市分公司于本判决发生法律效力后十日内赔偿被告潘济本违法解除劳动合同赔偿金23年×2034元∕月×2=93546元”为“上诉人中国联合网络通信有限公司开原市分公司于本判决发生法律效力后十日内赔偿被上诉人潘济本违法解除劳动合同赔偿金23年×2034元∕月×2=93546元，上诉人铁岭宏泰通信工程有限公司对其中12204元承担连带赔偿责任。”

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元由上诉人中国联合网络通信有限公司开原市分公司、铁岭宏泰通信工程有限公司各负担5元；二审案件受理费10由上诉人中国联合网络通信有限公司开原市分公司、铁岭宏泰通信工程有限公司各负担5元。

本判决为终审判决。

审 判 长　臧红雨

审 判 员　应　琦

审 判 员　高　新

二〇一九年九月十二日

法官助理　王　璐

书 记 员　孙铁虎