洛阳光升高温材料有限公司、高平市某某管有限责任公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

山西省晋城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）晋05民终1420号

上诉人（原审原告、反诉被告）：洛阳光升高温材料有限公司。统一社会信用代码：XXX。

法定代表人：张某1。

委托诉讼代理人：王某、贾某，河南南云律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：高平市***管有限责任公司。统一社会信用代码：XXX。

法定代表人：孙某，任董事长。

委托诉讼代理人：张某2，山西炎焱律师事务所律师。

委托诉讼代理人：武某。

上诉人洛阳光升高温材料有限公司（以下简称光升材料公司）因与被上诉人高平市***管有限责任公司（以下简称***管公司）承揽合同纠纷一案，不服高平市人民法院（2021）晋0581民初1939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月14日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问，不开庭进行了审理。上诉人光升材料公司法定代表人张某1及其委托诉讼代理人王某、贾某，被上诉人***管公司委托诉讼代理人张某2、武某均到庭参加询问。本案现已审理终结。

光升材料公司的上诉请求：请求撤销原审判决第三项，依法改判被上诉人向上诉人支付铁沟料（浇注料、免烘烤捣打料）货款221400元及利息损失（利息损失以221400元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年7月25日起计算至实际支付之日）。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院未认定被上诉人向上诉人购买铁沟料并判令支付货款，属于认定事实错误，二审法院应予纠正。在原审当中，上诉人提交了与被上诉人签订的《承揽合同》，该合同第5.4项约定“定作人补贴承揽人渣沟等耐火材料相应款数”，上诉人也提交了被上诉人盖章确认的《高平市***管有限公司货运单》，结合被上诉人部门负责人黄学华书写批注的单据和黄学华的当庭陈述可以认定在上诉人承包期间被上诉人对铁沟槽、储铁包等设备进行了改造，上诉人供应了铁沟料（浇注料、免烘烤捣打料），这部分用料款应由被上诉人承担。1、对铁沟槽、储铁包等设备进行改造用料为上诉人承包范围外的用料，属于被上诉人依据合同第5.4项约定应当进行的补贴用料而非按照7元每吨铁水（不含税）向上诉人支付承揽人总费用用料。2、被上诉人部门负责人黄学华虽然没有在批注的单据上签名但其当庭认可批注是其书写，批注体现了黄学华的真实意思表示，在批注的文字表述上出现了四处“√”，并在“√”后书写了“改沟用料”、“铁沟铁水沾沟捣沟处理用料”“支沟用料”备注等，在没有“√”的项下备注为“用于主沟修复用料打沟自行承担”、“打沟方原因打沟自行负责”、“正常修沟打沟方负责”等。故打“√”的项目由被上诉人承担，被上诉人认可49.2吨，应支付49.2吨对应的货款。3、因上诉人与被上诉人没有就货款的单价达成书面的协议，上诉人在原审当中也提交了同时期货物的单价凭证。故本案证据充分，能相互印证，请求支持上诉人的上诉请求。

被上诉人***管公司辩称，被答辩人要求答辩人支付铁沟料货款221400元无合同和事实依据。1、被答辩人所主张的铁沟料（浇注料、免烘烤捣打料）均是被答辩人承揽的“高炉炉前渣铁沟承，揽施工项目”所用材料，属于被答辩人包工包料的范围，该材料损耗应由被答辩人自行承担。双方签订的《承揽合同》第一条、第四条明确约定：答辩人高炉炉前渣铁沟的修建、检查、维修及施工，均由被答辩人以包工包料的形式承揽起来，答辩人仅需按每吨铁水向被答辩人支付7元承揽费。除此之外，答辩人无需再承担任何费用。被答辩人在承揽过程中，应当承担确保渣铁沟正常运营使用所需要的一切原材料，该材料中就包含被答辩人所主张的铁沟料、浇注料、免烘烤打料，该材料损耗应由被答辩人自行承担。同时，因被答辩人是按每天出铁水量的多少收取报酬，所以被答辩人为提高日产出铁量而使用的全部材料均属于包工包料的范围内，故被答辩人单独主张追要铁沟料款221400元无合同和事实依据。2、被答辩人依据《承揽合同》第5.4条款作为追要铁沟料221400元的合同依据不成立。该条款明确约定的是“补贴”，而不是“支付”，补贴属于额外支付的形式，属于福利性质，补贴多少均由答辩人确定，该约定不是答辩人必须支付货款的条款。其次本条中约定的补贴本意是：被答辩人在承揽过程中，除炉前渣铁沟项目，如需使用相关材料的，出于自愿原则，答辩人可适当给予被答辩人适当的补贴，该补贴并非强制性义务，据此约定不能推断出答辩人是一种必须购买的行为，且该条款指“渣沟”有补贴，本案上诉人上诉称的“铁沟”用料没有补贴。3、被答辩人没有证据证明答辩人已认可支付49.2吨铁沟料价款221400元的事实。该49.2吨的认可既没有答辩人公司的公章，也没有答辩人的会计或任何人的签字，该用料明细属于被答辩人的单方面证据，不能作为有效证据使用。其次，高平法院在一审中已核实黄学华，黄学华明确表示，该打“√”行为不代表答辩人公司认可该49.2吨材料用于答辩人，故该明细表上“√”不能证明答辩人用了49.2吨铁沟料。最后，被答辩人提供的100多吨铁沟料，恰恰说明铁沟料属于被答辩人包工包料的范围之内所用材料，且其也不能证明该材料的单价。综上一审判决认定事实清楚、适用法律正确。

光升材料公司向一审法院提出诉讼请求：1．请求判令被告向原告支付承揽费用133180元，有水泡泥货款85700元，铁沟料（浇注料、免烘烤捣打料）货款221400元，合计440280元及利息10000元（利息暂计算至起诉之日，利息以133180元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年11月26日起计算至实际支付之日；以85700元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2021年1月10日起计算至实际支付之日；以221400元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年7月15日起计算至实际支付之日）；2．本案诉讼费、律师费、保全费等费用由被告承担。

***管公司同时提出反诉请求：1．判令反诉被告赔偿反诉原告停产损失50万元；2．反诉费由反诉被告承担。

一审法院认定事实：原告系经营高温隔热材料的加工、销售及安装的公司，被告经营铸管制造、销售等，双方自2018年起即签订有《承揽合同》，合同到期后，双方于2020年1月1日再次签订《承揽合同》，约定“一、承揽项目：高炉炉前渣铁沟耐火材料包工包料。二、质量要求：承揽人提供的炉前渣铁耐火材料必须满足定作人高炉炼铁生产的技术需要，并在使用过程中负责对渣铁沟的检查、维护及施工，在每次施工过程中保持高炉平台的整洁卫生。”合同另对定作人和承揽人的主要义务进行了约定，在“五、结算方式及期限”中约定：“1．定作人按7.00元／吨铁水（不含税）支付承揽人总费用；市场出现大的波动，价格随市场调整双方协商，以定作批示价为准；2．入账后，以承兑方式付款；3．次月15日左右结账；定作人补贴承揽人渣沟等耐火材料相应款数”。合同签订后，原告包工包料承揽了原告的高炉炉前渣铁沟耐火材料。双方履行合同至2020年10月，此前每月的承揽费用已经结清，余欠10月的承揽费用133180元未结。期间，被告另购买原告价值85700元的有水泡泥。两项共计欠款218880元。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担不利后果。针对本诉，原、被告签订的《承揽合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，原告依约履行承揽义务后，被告应按约支付相应的承揽费用。根据原告提供的2020年11月26日《费用报销单》，能够证明原告履行承揽义务后，被告尚欠133180元承揽费未付的事实，故原告要求被告支付承揽费的请求，予以支持。原告要求被告支付水泡泥货款，被告称该款属于承揽合同包工包料范畴，不应支付，但根据原告提供的2021年1月9日《费用报销单》，该款有会计王明水、部门负责人黄学华及法定代表人张某1的签字确认，被告应支付原告。因被告未及时付款，其行为构成违约，应承担违约责任，故原告要求被告支付上述款项的利息损失，一审法院予以支持。对于铁沟料货款，原告提供的证据无法证明该款应由被告支付，故对其要求被告支付铁沟料货款及利息的请求，不予支持。原告要求被告承担本案保全费，因本案未申请财产保全，不存在保全费，故不予支持。原告要求被告支付律师费，因原告未提供相应的证据证明其律师费用，不予支持。针对反诉，被告称原告在承包过程中偷工减料，以次充好，致使被告不能按规定时间出铁，给被告造成经济损失，但其提供的证据不能形成完整的证据链，无法证明原告存在偷工减料，以次充好等违约行为，亦不能证明其损失数额及其停产由原告导致，故对其反诉请求，不予支持。

综上，原告要求被告支付承揽费用133180元、有水泡泥货款85700元及相应利息损失的请求，一审法院予以支持。原告要求被告支付铁沟料货款及相应利息、保全费、律师费的请求，不予支持。被告要求原告赔偿其损失的反诉请求，不予支持。本案系民法典施行前的法律事实引起的纠纷，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》的规定，本案应适用当时的法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条的规定，判决：一、被告高平市***管有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告洛阳光升高温材料有限公司承揽费用133180元，并以133180元为基数，自2020年11月27日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）支付原告利息损失至款项支付完毕之日止；二、被告高平市***管有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告洛阳光升高温材料有限公司有水泡泥货款85700元，并以85700元为基数，自2021年1月10日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）支付原告利息损失至款项支付完毕之日止；三、驳回原告洛阳光升高温材料有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告高平市***管有限责任公司的反诉请求。案件受理费减半收取4027元，由原告洛阳光升高温材料有限公司负担2026元，被告高平市***管有限责任公司负担2001元；反诉费4400元，由被告高平市***管有限责任公司负担。

二审中双方均未提供新的证据。二审查明事实与一审查明事实一致。

本院认为，上诉人光升材料公司主张被上诉人***管公司支付铁沟料（浇注料、免烘烤捣打料）货款221400元及利息损失，理由为因被上诉人擅自改造沟槽发生了承包外用料，***管公司工作人员黄学华在其书写的批注单打勾证明被上诉人认可了49.2吨承包外铁沟料由被上诉人承担，且依据双方签订的《承揽合同》第5.4条约定该部分用料也应由被上诉人补贴。对此本院认为，首先，案涉批注单右边部分虽为黄学华所写，黄学华在四处划对勾，但该批注单并未明确打勾部分用料款应由被上诉人支付，且一审法院对黄学华进行询问，其陈述其打对勾的意思是当时其与光升材料公司核对的用量，打勾不是同意支付款项，是要通过董事长同意才能支付，上诉人以黄学华书写的批注单作为结算依据证据不足。其次，双方签订的《承揽合同》5.4条约定“定作人补贴承揽人渣沟等耐火材料相应款数。”庭审中双方认可渣铁沟包含渣沟和铁沟，铁沟由上诉人出料并维护，渣沟不包含在内。根据合同约定被上诉人补贴的为“渣沟等耐火材料”，而上诉人主张的为承包外铁沟料，其辩称双方签订的《承揽合同》第5.4条规定的“补贴”就是支付被上诉人设备改造等产生的承包外多用料货款，证据不足。最后，上诉人主张该221400元货款系被上诉人擅自改沟产生，而被上诉人不予认可，认为其只是对沟槽进行过加固，加固的原因系上诉人承揽的渣铁沟在承包期出现穿沟而上诉人不履行维修义务所致，上诉人主张的49.2吨铁沟料系被上诉人原因所致证据不足。

综上，上诉人的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4621元，由洛阳光升高温材料有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　周　　秋　　萍

审判员　    杨丽珍

审判员　    李海霞

二〇二一年十一月四日

书记员　    李素娟