某某与浙江中磐建设有限公司、金华市婺城区长山乡人民政府建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省金华市婺城区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙0702民初600号

原告：**，女，1991年11月2日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。

委托诉讼代理人：章开洪（系原告**父亲），男，1967年12月9日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。

委托诉讼代理人：方依宁，浙江存道律师事务所律师。

被告：浙江中磐建设有限公司，住所地：浙江省金华市婺城区双溪西路101号2幢东5楼。

法定代表人：陈郁忠，执行董事。

委托诉讼代理人：祝承军，该公司员工。

委托诉讼代理人：陈巧烨，浙江金奥律师事务所律师。

被告：金华市婺城区长山乡人民政府，住所地：金华市婺城区长山乡龙山东路120号。

法定代表人：周勤，乡长。

委托诉讼代理人：杨建华，浙江乔玥律师事务所律师。

被告：金华市婺城区长山乡石门村村民委员会，住所地：金华市婺城区长山乡石门村。

法定代表人：倪洪新。

原告**与被告浙江中磐建设有限公司（简称“中磐建设公司”）、金华市婺城区长山乡人民政府（简称“长山乡政府”）、金华市婺城区长山乡石门村村民委员会（简称“石门村村委会”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月13日立案后，依法适用简易程序，于同年3月31日公开开庭进行了审理。原、被告申请庭外和解时间一个月。原告**的委托诉讼代理人方依宁、被告浙江中磐建设有限公司的委托诉讼代理人祝承军、陈巧烨、被告金华市婺城区长山乡人民政府的委托诉讼代理人杨建华到庭参加诉讼，被告金华市婺城区长山乡石门村村民委员会经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求（变更后）：1.判决被告一退回投标保证金40000元。2.判决被告一支付原告工程款为833251.13元以及2019年1月28日起的利息（利息按照同期银行贷款的利率计算），被告二、三在未支付的工程款范围内承担支付责任。3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年9月2日，被告一将从被告二、三承包的石门村生活污水工程转包原告施工，双方签订了《承包合同》，合同签订后，原告由父亲章开洪组织施工，并已经竣工验收，工程款也已经委托审计，确定的工程款为2118966元，下浮12.55％后为1853035.77元，再扣除8.5％税金和管理费即157508.04元、五个月的项目负责人以及安全证书使用费12500元以及已经支付原告工程款1007656元，余款675371.73元一直未支付。为维护原告的合法权益，现特根据有关法律规定向你院提出诉讼，请求你院依法支持原告的诉讼请求。

被告浙江中磐建设有限公司答辩称，涉案工程答辩人与长山乡人民政府与长山乡石门村村民委员会签订《建设工程施工合同》，之后答辩人把所有的项目转包给**，原告将工程实际交给她父亲章开洪进行管理，在我公司不知情的情况下，章开洪分包给案外人叶福江，其又将工程转包给魏春安进行施工，上述事实在金华市中级人民法院6902案号民事判决书中有陈述，整个工程造价是由审计部门进行审计总价2364409元。这个审计是被告一、被告二、被告三还有施工方、原告方进行委托审计的。针对诉请第一项，答辩人认为原告没有向答辩人交过保证金。针对诉请二，答辩人认为截至目前被告二、被告三支付答辩人工程款2058580元。答辩人已经向原告方支付1254700元，垫付民工工资帮原告方垫付的121810元。根据承包合同约定需要支付项目经理按照百分之十扣除税金及管理费2058580元。由于原告方未能支付员工工资，答辩人支付律师费5000元，应该由原告承担。原告按照合同约定承担20000元的罚款，综上，原告的实际剩余工程款393712元。这部分工程款还包括应付未付的人工费、机械费、材料费。如果判决答辩人支付剩余的工程款，其他与答辩人无关。原告要求支付利息没依据，双方没有约定。项目经理费用12500元、律师费50000元，均由原告承担。

被告金华市婺城区长山乡人民政府答辩称，长山乡人民政府与原告之间没有合同关系，浙江中磐建设有限公司没有经过长山乡人民政府的同意将污水治理工程转包给原告施工，按照长山乡人民政府和中磐建设有限公司的合同约定是不能转包的；按照合同的相对性原则，如果长山乡人民政府确实有未付工程款，向长山乡政府主张的应该是浙江中磐建设有限公司而不是原告。2.涉案工程款是2166927元，工程施工完毕后，经双方确认鉴定机构审计工程审计造价2364409元，扣除甲供材料费正常损耗部分36934元，剩余是2327475元，应支付2211105.25元，长山乡人民政府已经支付给浙江中磐建设有限公司工程款2058815元，扣除质保金还有152521.25元。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对原告出示的会议签到单，其证明除原告施工的村之外，另外两个村的施工已交由浙江中磐建设有限公司自己施工的情况（后由浙江中磐建设有限公司自行转包给案外人叶福江、魏春安）。被告浙江中磐建设有限公司否认在签到单上签字，且认为签字人徐德银于2017年1月26日已从该公司离职。而被告金华市婺城区长山乡人民政府对此表示不知情。本院认为，原告提交的证据不足以证明其待证事实，且与发生法律效力的金华市中级人民法院在（2019）浙07民终6902号民事判决书中认定的事实不符，故对该证据本院不予采信。原告有关其已将工程投标保证金40000元交给浙江中磐建设有限公司的副总经理徐德银，并由徐德银交给该公司，应由浙江中磐建设有限公司退回的诉请，但原告并未向本院提交相应的证据证明，且本案审理过程中，浙江中磐建设有限公司否认该事实，因此，对该诉请，本院认为，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。被告浙江中磐建设有限公司答辩称已为原告垫付民工工资121810元，事实清楚，证据充分，本院予以采信；浙江中磐建设有限公司答辩称因原告未付民工工资，导致民工去劳动监察大队闹事，造成公司负面影响，按约应从原告的工程款中扣除20000元。本院从全案综合考虑，酌定扣除原告工程款10000元。被告抗辩称由原告支付（2019）浙0702民初3175号案件及本案的律师费共计50000元，缺乏证据支撑，本院不予采信。

被告金华市婺城区长山乡石门村村民委员会未作答辩，亦未向本院提交证据。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2015年8月31日，长山乡政府、石门村村委会与中磐建设公司签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为金华市婺城区长山乡石门村生活污水治理工程，工程内容为石门村、横路自然村、后宋自然村图纸范围内的生活污水治理工程，计划开工日期为2015年9月2日，竣工日期为2015年11月30日，合同价为2166927元，采用固定综合单价合同，中标价为综合单价下浮12.55%，保修金为工程审计审定总价的5%，保修期满2年后无息退还剩余保修金等。

次月2日，被告中磐建设公司与**签订《承包合同》，双方约定：为确保金华市婺城区长山乡石门村生活污水治理工程的顺利完成，公司按工程总造价的10％预扣管理费及税金，税金按实际计取，项目负责人及安全员证书使用费按2500元/月计取；工程项目部所有材料由公司统一采购；若中磐建设公司因该工程对外垫付的人工工资、材料款、租赁费等款项，公司可凭施工工人领条（收条）或材料供应商及租赁出租方的领条（收条）（或承包人出具的欠条）或法院判决书或调解书或公司支出凭证等向**无条件追偿，利息按月息2％计付；发现**有严重损害公司或公司利益的行为，如拖欠民工工资引起民工上访闹事的，由于私自签订材料采购合同（分包合同）引起公司被动应诉或被冻结银行账号的、由于质量安全事故引起通报批评的等等，中磐建设公司除按公司管理制度进行处罚外，同时将对其给公司造成的负面影响进行评估并处以1000元至20000元的罚款等。合同签订后，原告由父亲章开洪组织施工。

2017年4月12日，被告叶福江将其从**（章开洪）处转包的部分工程分包给魏春安施工，与魏春安签订的《承包施工合同》约定：工程地址为金华市后宋、横路、石门井岗山至尖头山一部分，施工内容为污水治理，委托方式为包工；开工日期为2017年4月12日，竣工日期为2017年6月1日；单价包干（包括主辅材料、人工费及机具设备费、搬运费、运输费、安全文明施工费、临时设施费、模板费、垃圾清运费等所有费用），工程量按实计算；一切材料和施工机械由魏春安自行配备；施工材料由魏春安负责采购等。

事后，魏春安组织施工并交付。施工期间，魏春安以施工内容有增加填写了工程增加变更联系单，并经被告中磐建设公司盖章确认，但未经监理单位和主管部门确认。2018年9月27日，被告中磐建设公司出具承诺书，载明：“长山乡石门行政村、横路自然村、后宋自然村生活污水治理工程。由章开洪、魏春安承包施工，现因有部分路段急需整修，由于资金困难至此整修工作无法动工，现公司承诺：魏春安班组抓紧时间整修，竣工验收后工程款到公司后直接付给魏春安。由魏春安施工的工程量按决算审计的金额等工程款到公司后从公司直接付给魏春安”。事后，被告中磐建设公司向魏春安支付工程款15万元，并经魏春安同意支付民工工资108660元。

魏春安完成施工后，自行进行了结算，结算价1352840元。2019年9月30日，金华华明工程咨询有限公司经本院委托出具鉴定报告书评定确定部分为697764元、存疑部分164635元，均未考虑下浮内容（以上金额不作为最终工程结算的依据，仅作为参考，最终结算价需第三方予以审核确定）。该公司因此出具情况说明：存疑部分为横路村60立方米一体化无动力处理池（池体和基础部分）、格栅井缺少施工图和竣工图；后宋村20立方米及40立方米一体化无动力处理池（基础部分）、格栅井缺少施工图和竣工图，均因图纸缺失及现场量测困难需双方协商；横路村、后宋村及石门环村路工程增加变更联系单仅有施工单位确认，但因记载的施工位置确实位于池塘内，无法确定是否已有增加；以上一体化无动力处理池及格栅井均在竣工平面图中有体现（现场可看到格栅井，一体化无动力正理池已覆盖，无法可视）；因为本项目已完成结算审核，司法鉴定委托内容为对原告实际施工工程内容及量予以鉴定，实际工程量确实与施工单位结算送审工程量有出入（主要出入点为石门环村路管道工程量、人工湿地的基础等），公司根据以上工程内容、竣工图纸及预结算相关资料予以计算，该工程造价基本等同于施工单位结算送审造价，但作为结算造价尚有出入（因为仅依靠原告目前提供的资料是不能完成结算审核工作的，如缺少隐蔽工程验收记录、原始标高测量记录、设计变更资料、施工图纸及竣工图纸部分缺失等）；因本项目实际中标单位为浙江中磐建设有限公司，数次分包合同约定结算及进度款支付情况参照浙江中磐建设公司与建设方签订的建设工程施工合同，按合同约定该项目采用固定综合单价合同（整体下浮12.55%），工程量按实际计量。

另查明，2019年1月28日，浙江安泰工程咨询有限公司受长山乡政府委托对长山乡石门村生活污水治理工程进行结算，不含甲供材料审核报告确定本工程审定结算造价为2364409元，含甲供材料审定结算造价为2327485元+1293822元（甲供材料）＝3621297元（其中原告施工范围审核价为584761元），并收取鉴定费2.4万元。31日，金华市婺城区农业农村工作办公室与金华经济开发区管理委员会农业农村办公室出具《关于石门村农村生活污水工程款支付问题的情况说明》，明确合同价为2166927元，审定总价3621297元，其中长山乡人民政府支付合同价内工程款，超出部分由开发区负责解决。截至2019年2月1日，长山乡政府支付中磐建设公司工程款2058580元（合同价款的95％）。被告中磐建设公司已支付原告**工程款1254700元。

2019年3月20日，魏春安向本院起诉，要求叶福江、中磐建设公司、长山乡政府、石门村村委会共同支付工程款及相应利息损失；后经本院作出（2019）浙0702民初3175号民事判决，内容为：1.叶福江于本判决生效之日起7日内，支付魏春安工程款554348.50元，按中国人民银行同期贷款基准利率支付2019年3月20日起的利息；2.浙江中磐建设有限公司对上述债务承担连带责任；3.金华市婺城区长山乡人民政府和金华市婺城区长山乡石门村村民委员会在欠付款范围内承担付款责任；4.驳回魏春安的其他诉讼请求。因中磐建设公司不服该判决，提起上诉，金华市中级人民法院作出（2019）浙07民终6902号民事判决，内容为：1.维持浙江省金华市婺城区人民法院（2019）浙0702民初3175号民事判决第一项、第三项；2.撤销浙江省金华市婺城区人民法院（2019）浙0702民初3175号民事判决第二项、第四项及诉讼费负担部分；3.驳回魏春安的其他诉讼请求。

本案审理过程中，⑴原告提交了会议签到单1份，原告认为该签到单可以证明2017年2月24日经中磐建设公司多方协商，其中有两个村交给中磐建设公司施工，系由中磐建设公司自行转包给案外人叶福江、魏春安。但并能向本院提交充分的证据佐证。

⑵本案开庭后，被告中磐建设公司除了向本院提交经魏春安同意支付民工工资108660元的证据外；还提交了未经魏春安同意，由中磐建设公司支付张连生的工资13150元的相关证据（由金华市婺城区劳动保障监察大队出具的履行证明1份）。

本院认为，被告中磐建设公司系与发包方长山乡政府、石门村村委会签订《建设工程施工合同》的第一手承包人，其随后与**签订《承包合同》，叶福江又将从**（章开洪）处转包的部分工程分包给魏春安。故本案承包合同的相对人是原告**和被告中磐建设公司，依法应由中磐建设公司承担付款责任。被告长山乡政府和石门村村委会系发包人，应在欠付工程款范围内承担付款责任。按合同约定，被告应按工程总造价的10％预扣管理费及税金，税金按实际计取；项目负责人及安全员证书使用费按2500元/月计取；因拖欠民工工资罚款1000元至20000元等条款，均系原告**和被告中磐建设公司间合同约定，约束原、被告间当事人。被告中磐建设公司对项目负责人费用12500元予以认可。对罚款的问题，本院综合全案考虑，酌定罚款10000元，从总工程款中扣除。至于被告中磐建设公司答辩称由原告承担律师费50000元，缺乏事实依据和法律依据，本院不予采信。被告中磐建设公司称已支付民工工资共计121810元，本院对其中的民工工资108660元予以认可；对支付张连生的民工工资13150元，因涉案工地的实际施工人魏春安不予认可，且该主张与已发生法律效力的金华市中级人民法院作出的民事判决不符，故本院不予采纳。原告主张被告中磐建设公司退回保证金40000元，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。原告主张利息损失，可从2019年1月28日起按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计算至2019年8月19日；此后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付至实际履行之日。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条等规定，判决如下：

一、被告浙江中磐建设有限公司应于本判决生效之日即支付原告**工程款人民币735757元及利息损失（从2019年1月28日起按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付至2019年8月19日；此后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付至实际履行之日）；

二、被告金华市婺城区长山乡人民政府和金华市婺城区长山乡石门村村民委员会在欠付款范围内（268895元）承担付款责任；

三、驳回原告**的其他诉讼请求。

被告如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6066元（原告已预交,减半收取），保全费4120元，由原告负担1192元，三被告共同负担8994元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。

审 判 员　程鸿仙

二〇二〇年六月十七日

代书记员　叶丽敏