浙江中磐建设有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省金华市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙07民终6902号

上诉人（原审被告）：浙江中磐建设有限公司，住所地：浙江省金华市婺城区双溪西路101号2幢东5楼。

法定代表人：陈郁忠，经理。

委托诉讼代理人：金和平，浙江金鸽律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：魏春安，男，1969年8月17日出生，汉族，住湖北省安陆市。

原审被告：叶福江，男，1986年5月10日出生，汉族，住浙江省兰溪市。

原审被告：金华市婺城区长山乡人民政府，住所地：浙江省金华市婺城区长山乡龙山东路120号。

法定代表人：周勤，乡长。

委托诉讼代理人：杨建华，浙江乔玥律师事务所律师。

原审被告：金华市婺城区长山乡石门村村民委员会，住所地：浙江省金华市婺城区长山乡石门村。

法定代表人：倪洪新。

上诉人浙江中磐建设有限公司（以下简称中磐建设公司）因与被上诉人魏春安、原审被告叶福江、金华市婺城区长山乡人民政府（以下简称长山乡政府）、金华市婺城区长山乡石门村村民委员会（以下简称石门村村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2019）浙0702民初3175号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中磐建设公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判被上诉人应得的工程款为60151.49元并由叶福江支付，上诉人不对被上诉人应得的工程款承担连带责任。2、依法分担本案的诉讼费用。事实与理由：一、一审判决上诉人承担连带责任没有法律依据，违背了合同相对性原理。上诉人与魏春安没有合同关系，魏春安与叶福江之间约定的工程范围、价款的结算标准与支付方法等，与其没有关系。其系通过投标取得涉案工程的，约定的价款是下浮12.55%的，一审判决其承担连带责任，加重了上诉人的法律责任，侵犯了上诉人的合法权益。如果上诉人应该承担责任，也只能在上诉人与章婷的合同范围内承担支付责任。魏春安一审提供的中磐建设公司的承诺书系复印件，也没有经办人和法定代表人的签名，上诉人对真实性有异议。即使真实，承诺书所附的条件也未成就。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条也没有规定转包人需要承担责任。二、一审未追加章婷为案件当事人，属于程序违法，该程序违法导致事实认定不清。涉案工程系由上诉人承包给章婷，后章婷将部分工程承包叶福江，叶福江又承包魏春安。如果不追加章婷，无法查明章婷的付款情况等事实。三、一审采纳金华华明工程咨询有限公司的审计报告错误。该审计报告未扣除甲供材料、现场丈量也没有得到各方当事人的确认，且审计报告注明该报告仅作为参考，不能作为定价的依据。而长山乡政府委托浙江安泰工程咨询有限公司的审计报告，更加客观真实。根据该审计报告，属于被上诉人施工的工程款为584761元，按照中标以及合同约定下浮12.55%，即应付工程款为584761元％*87.45%=511371.49元。同时，对于没有签证的存疑工程，原审酌情增加70%没有依据。鉴定单位出具的《情况说明》未经质证，不能作为证据使用，一审将其作为认定案件事实的证据，也属于程序违法。四、各施工人之间的合同都约定按照甲方的施工合同来结算，被上诉人的合同对下手具有约束力，一审以被告之间的合同约定不能约束魏春安为由作出判决，违背了合同的约定。故被上诉人的工程款应按下浮后的511371.49元予以认定，并应扣除材料损耗36934元、审计费24000元、管理人员工资60000元、税金58476元，减去已经支付的150000元、代支付121810元以及未经签字但实际是施工人员报酬的相关费用，故被上诉人尚应得的工程款应为60151.49元。五、一审判决长山乡政府及石门村村委会在欠付款范围内承担责任，该判决不明确，无法赋予执行力。六、一审对诉讼费的分担未按被上诉人胜诉金额比例确定。综上，一审认定事实不清、程序违法，请求二审依法改判。

被上诉人魏春安未作答辩。

原审被告叶福江未作陈述。

原审被告长山乡政府陈述：一、一审采纳金华华明工程咨询有限公司的审计报告不合理。该审计报告未扣除甲供材料、现场丈量也没有得到各方当事人的确认，且审计报告注明该报告仅仅作为参考，不能作为定价的依据。而长山乡政府委托浙江安泰工程咨询有限公司的审计报告，更加客观合理。二、一审判决其与石门村村委会在欠付款范围内承担付款责任，判决不明确也不合理。到目前为止，其已支付合同价款95%。其与中磐建设公司签订的合同，约定了保修金，也明确约定不得转包，一审判决会造成违法转包后反而不需要扣掉5%的保修金，变相鼓励了违法转包，明显不合理。三、其认为本案的处理适用合同的相对性更为合理。

原审被告石门村村委会未作陈述。

魏春安向一审法院起诉请求：1、各被告支付原告工程款1202840元和按中国人民银行同期贷款基准利率支付2019年3月20日起的利息；2、被告承担诉讼费。

一审法院认定事实：2015年8月31日，长山乡政府、石门村村委会与中磐建设公司签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为金华市婺城区长山乡石门村生活污水治理工程，工程内容为石门村、横路自然村、后宋自然村图纸范围内的生活污水治理工程，计划开工日期为2015年9月2日，竣工日期为2015年11月30日，合同价为2166927元，采用固定综合单价合同，中标价为综合单价下浮12.55%，保修金为工程审计审定总价的5%，保修期满2年后无息退还剩余保修金等。

2015年9月2日，被告中磐建设公司与章婷签订《承包合同》，双方约定：为确保金华市婺城区长山乡石门村生活污水治理工程的顺利完成，公司按工程总造价的10%预扣管理费及税金，税金按实际计取，项目负责人及安全员证书使用费按2500元/月计取；工程项目部所有材料由公司统一采购等。

2017年4月12日，被告叶福江将其从章婷（章开洪）处转包的部分工程分包给原告施工，与原告签订的《承包施工合同》约定：工程地址为金华市后宋、横路、石门井岗山至尖头山一部分，施工内容为污水治理，委托方式为包工；开工日期为2017年4月12日，竣工日期为2017年6月1日；单价包干（包括主辅材料、人工费及机具设备费、搬运费、运输费、安全文明施工费、临时设施费、模板费、垃圾清运费等所有费用），工程量按实计算；一切材料和施工机械由原告自行配备；施工材料由原告负责采购等。事后，原告组织施工并交付。施工期间，原告以施工内容有增加填写了工程增加变更联系单，并经被告中磐建设公司盖章确认，但未经监理单位和主管部门确认。2018年9月27日，被告中磐建设公司出具承诺书，载明：“长山乡石门行政村、横路自然村、后宋自然村生活污水治理工程。由章开红、魏春安承包施工，现因有部分路段急需整修，由于资金困难至此整修工作无法动工，现公司承诺：魏春安班组抓紧时间整修，竣工验收后工程款到公司后直接付给魏春安。由魏春安施工的工程量按决算审计的金额等工程款到公司后从公司直接付给魏春安”。事后，被告中磐建设公司向原告支付工程款15万元，并经原告同意支付民工工资108660元。原告完成施工后，自行进行了结算，结算价1352840元。2019年9月30日，金华华明工程咨询有限公司经该院委托出具鉴定报告书评定确定部分为697764元、存疑部分164635元，均未考虑下浮内容（以上金额不作为最终工程结算的依据，仅作为参考，最终结算价需第三方予以审核确定）。该公司因此出具情况说明：存疑部分为横路村60立方米一体化无动力处理池（池体和基础部分）、格栅井缺少施工图和竣工图；后宋村20立方米及40立方米一体化无动力处理池（基础部分）、格栅井缺少施工图和竣工图，均因图纸缺失及现场量测困难需双方协商；横路村、后宋村及石门环村路工程增加变更联系单仅有施工单位确认，但因记载的施工位置确实位于池塘内，无法确定是否已有增加；以上一体化无动力处理池及格栅井均在竣工平面图中有体现（现场可看到格栅井，一体化无动力正理池已覆盖，无法可视）；因为本项目已完成结算审核，司法鉴定委托内容为对原告实际施工工程内容及量予以鉴定，实际工程量确实与施工单位结算送审工程量有出入（主要出入点为石门环村路管道工程量、人工湿地的基础等），公司根据以上工程内容、竣工图纸及预结算相关资料予以计算，该工程造价基本等同于施工单位结算送审造价，但作为结算造价尚有出入（因为仅依靠原告目前提供的资料是不能完成结算审核工作的，如缺少隐蔽工程验收记录、原始标高测量记录、设计变更资料、施工图纸及竣工图纸部分缺失等）；因本项目实际中标单位为浙江中磐建设有限公司，数次分包合同约定结算及进度款支付情况参照浙江中磐建设公司与建设方签订的建设工程施工合同，按合同约定该项目采用固定综合单价合同（整体下浮12.55%），工程量按实际计量。

另查明，2019年1月28日，浙江安泰工程咨询有限公司受长山乡政府委托对长山乡石门村生活污水治理工程进行结算，不含甲供材料审核报告确定本工程审定结算造价为2364409元，含甲供材料审定结算造价为2327485元+1293822元（甲供材料）＝3621297元（其中原告施工范围审核价为584761元），并收取鉴定费2.4万元。2019年1月31日，金华市婺城区农业农村工作办公室与金华经济开发区管理委员会农业农村办公室出具《关于石门村农村生活污水工程款支付问题的情况说明》，明确合同价为2166927元，审定总价3621297元，其中长山乡人民政府支付合同价内工程款，超出部分由开发区负责解决。截止2019年2月1日，长山乡政府支付中磐建设公司工程款2058580元（合同价款的95%）。

一审法院认为，原告与被告叶福江所签《承包施工合同》系被告叶福江转包和两次分包，故该合同无效。因工程已经竣工经验收合格并交付使用，原告可请求参照其与被告叶福江所签合同约定支付工程款，总金额按该院委托的鉴定报告书和施工情况酌定813008.50元（确定部分造价+70%的存疑部分），扣除已付的258660元，被告叶福江应支付尚欠工程款。原告支付和相应利息诉请并无不当，予以支持，但金额有误，予以调整。被告中磐建设公司系涉案工程的转包方，故应对上述欠款承担连带责任。被告长山乡政府和石门村村委会系发包人，应在欠付工程款范围内承担付款责任。原告仅系其中的一位实际施工人，但另二位实际施工人分别系转包人和违约分包人，且其他工程款尚未经司法鉴定，无法确定涉案项目在整体项目中的比例，无法确定涉案欠款与发包人欠款的比例，故不考虑该为其他两位实际施工人预留款。按合同约定整体下浮12.55%结算工程款和施工方应承担10%的税金、管理费及预留5%质保金等条款，均系被告间合同约定，根据合同相对性原则，不能约束原告。各被告的相关抗辩，不予采纳。因行政区划变更而协商达成的支付主体合意，与本案合同纠纷无关，被告长山乡政府的抗辩，亦不予采纳。被告叶福江主张有82180元的付款，无证据证明，原告亦予否认，不予采信，其应承担由此产生对其不利的后果。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十九条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定，判决：一、被告叶福江于判决生效之日起7日内，支付原告工程款554348.50元，按中国人民银行同期贷款基准利率支付2019年3月20日起的利息；二、被告浙江中磐建设有限公司对上述债务承担连带责任；三、金华市婺城区长山乡人民政府和金华市婺城区长山乡石门村村民委员会在欠付款范围内承担付款责任；四、驳回原告魏春安的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7813元（已减半收取），鉴定费13258元，合计21071元（原告已预交），原告魏春安负担3141元，四被告负担17930元（被告须在案件生效之日起7日内交纳，逾期将强制执行）。

本院二审期间，各方当事人均未向本院提供证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，关于中磐建设公司是否应承担责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”中的“发包人”专指建设单位，不包括层层转、分包过程中的转包人或违法分包人。实际施工人与转包人或违法分包人之间仍应遵循合同相对性原则，在各自合同范围内向各自合同相对方主张权利。即，实际施工人若直接与转包人或违法分包人建立合同关系的，除了可以要求建设单位在欠付工程款的范围内承担责任外，只能向与其有合同关系的转包人或违法分包人主张工程款支付，而不能向转包人或违法分包人的前手主张工程款支付或要求承担连带付款责任。中磐建设公司系与发包方长山乡政府、石门村村委会签订建设工程施工合同的第一手承包人，其随后与章婷签订《承包合同》，叶福江又将从章婷（章开洪）处转包的部分工程分包给魏春安。故本案转包合同的相对人是叶福江和魏春安，应由叶福江承担付款责任。一审判决中磐建设公司对上述债务承担连带责任不当，本院依法予以纠正。至于中磐建设公司对魏春安应得的工程款金额等也提出了上诉的问题，鉴于中磐建设公司对本案不承担责任，本案的权利人魏春安，义务人叶福江、长山乡政府、石门村村委会均未对一审判决依法提起上诉，应视为对一审判决服判，故对一审的其他实体处理不作处理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持浙江省金华市婺城区人民法院（2019）浙0702民初3175号民事判决第一项、第三项；

二、撤销浙江省金华市婺城区人民法院（2019）浙0702民初3175号民事判决第二项、第四项及诉讼费负担部分；

三、驳回魏春安的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7813元，鉴定费13258元，合计21071元，魏春安负担3141元，叶福江、长山乡政府、石门村村委会负担17930元；

二审案件受理费6420元，由魏春安负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　郑林军

审 判 员　虞惠珍

审 判 员　韦红平

二〇二〇年三月六日

法官助理黄晖

代书记员　杨凯蝶