浙江中磐建设有限公司与海宁玖恒力达科技有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省海宁市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙0481民初5508号

原告：浙江中磐建设有限公司。住所地：金华市婺城区双溪西路101号2幢东5楼。统一社会信用代码91330701052807244G。

法定代表人：陈郁忠，执行董事。

委托诉讼代理人：金和平,浙江金鸽律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孔金宝，该公司员工。

被告：海宁玖恒力达科技有限公司。住所地：海宁市尖山新区安江路76号。统一社会信用代码91330481MA29G5LB30。

法定代表人：楼益新，执行董事。

委托诉讼代理人：虞沨沨,浙江海翔律师事务所律师。

原告浙江中磐建设有限公司（以下简称“中磐公司”）诉被告海宁玖恒力达科技有限公司（以下简称“玖恒力达公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月18日立案后，依法适用简易程序审理。2019年9月19日，玖恒力达公司提起反诉，本院依法予以受理。2020年6月30日，玖恒力达公司申请撤回反诉，本院依法裁定准予。本案分别于2019年8月22日及2020年7月14日公开开庭进行了审理。第一次庭审原告委托诉讼代理人金和平、被告委托诉讼代理人虞沨沨到庭参加诉讼，第二次庭审原告委托诉讼代理人金和平及孔金宝、被告委托诉讼代理人虞沨沨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告中磐公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告立即支付工程款3621788元及自2019年7月10日起按照每日万分之五支付违约金至付清工程款之日止；2、本案诉讼费由被告承担。审理中，原告增加诉讼请求：判决原告对拍卖涉案工程的价款享有优先受偿权。事实与理由：2017年9月，原告与被告签订了《建设工程施工合同》，约定被告将海宁玖恒力达科技有限公司年产5000台高频开关电源、10套智能控制系统、10条自动化生产线项目（包括研发楼、厂房、宿舍各一栋）承包原告施工。工程于2018年11月26日竣工。2019年4月10日原告经决算，工程总款为9271788元并将向竣工结算书的全套资料递交被告，被告也己经收取，根据《建设工程施工合同》第14.4.2条：发包人收到承包人提交全部清单所列资料时始起算，在两个月内进行审核并回复审核意见（若2个月内无回复，则视为承包人所提供的结算价为终审结算价）。现被告未回复，因而，应视为被告对承包人所提供的结算价为终审结算价。因被告己经支付了5650000元，因而，还应支付原告工程款3621788元。原告为维护自身合法权益，遂诉至法院。

被告玖恒力达公司辩称，按照2019年4月20日双方盖章确认的证明，原告所述未支付工程款被告已经支付完毕，根据合同专用条款12.4.1,被告已经完成支付合同价95%，所以原告起诉无事实依据。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。就被告在工程质量鉴定过程中提供的现场照片3组44张（含宿舍楼3张、研发楼7张、厂房34张）、工程预算编制1份、技术资料1份、施工图设计文件审查合格书1份、地基与基础部分工程验收意见书1份、主体结构分部工程验收意见书1份、房屋建筑工程竣工验收备案表3份、施工图纸102张、岩土工程详细勘察报告1份，因被告已撤回反诉，且原、被告双方均同意鉴定继续进行，故本院对该部分证据不作认定。对当事人无异议的证据即原、被告各自提交的《建设工程施工合同》各1份，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：

1、原告提供房屋建筑工程竣工验收原始文件1份，证明涉案工程于2018年11月25日竣工，于2019年1月18日验收合格。被告质证对真实性无异议，对证明内容有异议，不认可竣工日期。经审查，该证据有原、被告及浙江省化工工程地质勘察院、浙江晟元建筑设计有限公司四家公司盖章，可以证明本案工程已于2019年1月18日验收合格，予以认定。

2、原告提供结算书含《工程项目结算汇总表》1份，证明2019年4月10日，原告结算总工程款为9271788元，且被告已收取。被告质证对真实性无异议，对证明内容有异议，不认可结算金额。经审查，本院对真实性予以认定，对证明内容，本院将在本院认为部分进行阐述。

3、被告提供通话记录1份，证明被告收到原告结算书后与原告施工员沟通。原告质证对真实性无异议，对证明目的有异议，认为该通话记录只能证明通话双方的手机号码，不能证明通话双方主体身份、通话内容及与本案的关联性。经审查，本院对真实性予以认定，但该记录“对方号码”一栏显示不全且无对应人员身份信息，故本院对关联性不予认定。

4、被告提供银行客户回单及发票3份（复印件），证明被告替原告垫付工程电费71538.27元。原告质证对真实性、关联性均有异议，认为合同约定三通是被告义务，被告没有证据证明被告支付的电费应该由原告承担。经审查，被告于庭后提交了上述电费发票原件，原告于庭后陈述认可水电费系按照定额计算给原告方，并同意就原告施工部分承担被告垫付的电费，故本院对该组证据予以认定。

5、被告提供预算工程款应扣部分清单1份，证明原、被告协商一致，被告外包了部分工程，应在总工程款中扣除外包工程款905277.47元。原告质证对真实性无异议，但认为该部分款项不在原告提交的结算书内，已经在总工程款中扣除。经审查，被告在第二次庭审中认可该款项未计算入双方结算工程款内，该证据与本案无关，不予认定。

6、被告提供安全生产事故隐患违章罚款通知单8份，证明原告在施工过程中违规，被告对其进行罚款共计59000元。原告质证对三性均有异议，认为系被告单方制作，原告没有签字认可，不具有证明力。经审查，该组证据系被告出具，“受罚单位签字”一栏无原告盖章或原告施工人员签字，被告未举证证明曾告知原告罚款事宜及金额，且原、被告均认可涉案工程已经结算完毕，故本院对该组证据不予认定。

7、被告提供证明1份，证明被告已经支付完毕工程款。原告质证对真实性无异议，对证明内容有异议，认为原告是为了被告办理房产证才出具的证明。经审查，被告在第二次庭审中认可该证明是为了办理房产证才出具的，并不表示工程款已付清，故本院对该证据不予认定。

8、被告提供工程结算书1份，证明2019年3月，原、被告达成结算计9228866元，减去土建工程材料补差484951元和安装工程材料补差2633元，实际工程款为8741282元。原告质证认为应以原告提供的2019年4月出具的工程结算书为准，对该证据不予认可。经审查，该证据系被告自海宁市城乡建设档案馆调取，且其中建设工程结算书均盖有原、被告公章，本院对其真实性予以认定，对证明内容，本院将在本院认为部分进行阐述。

本院经审理认定事实如下：2017年9月，原告中磐公司与被告玖恒力达公司签订《建设工程施工合同》一份，原告为承包人，被告为发包人，合同采用GF-2013-0201范本。合同约定：由原告承建被告年产5000台高频开关电源、10套智能控制系统、10条自动化生产线项目（包括研发楼、厂房、宿舍各一栋），建筑面积约7600平方米；承包方式为暂定造价、包工包料；合同造价暂定7210000元，最终价格以决算报告为准；预付款为800000元，于合同签订后5天内支付；工程进度款的付款周期为基础完成支付700000元，主体结顶付到70%（主体结顶付2000000元，主体验收合格付1540000元），竣工验收合格付到85%（1080000元），决算完成后一个月内付到合同价的95%，余款5%一年后付清；发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后，28天内发包人提出需要补充的结算资料清单（未提供的，视为已经是完整的结算资料），在发包人收到承包人提供全部清单所列资料时起算，2个月内进行审核确认并回复审核意见（若2个月内无回复，则视为承包人所提供的结算价为终审结算价）；发包人迟延工程款达到30天后，每迟延一天，按应支付工程款金额的万分之五罚款。涉案工程于2017年10月26日开工，于2019年1月18日竣工验收合格。2019年3月，原告出具结算书一份，结算工程款计9228866元，交予被告于2019年4月29日归档至海宁市城乡建设档案馆。2019年4月10日，原告再次出具结算书一份，结算工程款计9271788元，由被告法定代表人楼益新签收并注明“以便核实”,但被告接收后再未回复。被告于2017年9月至2019年3月期间共支付原告工程款5650000元，余款至今未付。

另，实际施工过程中，经原、被告协商一致，被告就外墙涂料、铝合金等工程项目自行施工，该部分款项未计入结算工程款。

另，被告支付施工电费计71538.27元。

本院认为，本案争议焦点主要有六点，总结分析如下：

一、结算工程款的确定。其一，本案原告实际出具过两份结算书，分别为原告提供的2019年4月版金额为9271788元的结算书、被告提供的2019年3月版金额为9228866元的结算书，两份结算书均由原告出具，且被告均已接收，结算工程款应视哪份结算书更具证明力。4月版结算书仅盖具原告公章，被告法定代表人楼益新接收后注明“以便核实”，原告据此主张被告未按合同约定在两个月内就4月版结算书反馈审核意见，应视该版结算书为最终结算价。但3月版结算书系被告自海宁市城乡建设档案馆调取，其土建工程分项的厂房一、研发楼、宿舍、门卫、室外附属结算书上均盖有原、被告双方的公章。本院认为，原、被告双方在专用合同条款第14.4.2条就两个月内不予回复即视为认可最终结算的约定，本意在于规范发包人与承包人的结算行为、防止发包人拖延结算，但本案双方已有3月版结算书在前，不能认定被告有拖延结算行为，对比两版结算书，4月版在土建工程的室外附属项及安装工程的厂房一、研发楼、宿舍、门卫项结算金额均有增加，增加费用应取得被告认可，现原告未举证该部分费用增加的合理性及已取得被告认可的事实，故本案工程结算价仍应以3月版结算书所载9228866元为准。其二，被告抗辩材料补差款计算方式与合同约定不符，且原、被告未就材料补差计算方式变更另行约定，对材料补差款不予认可，应在结算款中扣除土建工程材料补差款484951元及安装工程材料补差款2633元。对此，本院经与海宁市城乡建设档案馆核实，被告玖恒力达公司委托朱云峰全权代理其办理本案工程归档事宜，本案工程材料于2019年4月29日归档，档案中包括了3月版结算书，该结算书是原告出具并装订成册后整本交付被告，被告也是整本归档的，结算书最后四页载明了土建工程材料补差款484951元及安装工程材料补差款2633元的明细，而被告接收该结算书后并未就材料补差款在约定的两个月回复期内提出异议，相反被告是认可该结算书才进行归档的，本案工程款应已结算完毕，本院对被告该抗辩意见不予采信。综上，本案结算工程款应为9228866元，扣除被告已经支付的5650000元，被告还应支付工程款3578866元。

二、被告支付的电费能否抵扣工程款。根据被告提供的支付电费证据，其支付的电费71538.27元均发生于本案工程验收前，可以认定系本案施工用电。工程水电费是施工人的施工成本,属工程造价的一部分，计算工程造价时,应当包括水电费。原告亦认可电费系施工人的施工成本，应由施工人承担，但本案工程中的外墙涂料、铝合金等工程项目系被告自行组织施工，被告支付的电费中包含其自行组织施工用电，现无法区分被告支付的电费是原告还是被告施工用电，故表示愿意承担一半电费，具体请法庭酌定，被告则表示由于其施工量少，愿意承担10%电费。本院综合考虑双方施工工程量及便于计算，酌定被告已支付的电费71538.27元中，由原告承担55000元，由被告自行承担16538.27元。扣除原告承担的电费55000元后，被告还应支付工程款3523866元。

三、被告主张抵扣罚款。结合前述本院对有争议证据6的认定，被告未举证证明曾向原告送达罚款单或曾告知原告罚款事宜、金额，故就被告该抗辩意见不予采信。

四、质量保证金应否支付。被告抗辩原告施工存在质量问题，要求扣留质量保证金。专用合同条款第12.4.1付款周期载明“余款5%满一年后付清”，第15.3条载明“质量保证金采用预留5%工程款方式，工程竣工结算时一次性扣留质量保证金，1年保修期满无质量问题，无息返还”，可见原、被告约定预留5%工程款（9228866元×5%=461443.30元）作为质量保证金，并约定该保修金期满返还的前提条件是“1年保修期满无质量问题”。本案被告玖恒力达公司于2019年9月19日提起反诉并提起工程质量鉴定，虽然其后已撤回反诉，但原、被告双方均同意工程质量鉴定及相关修复评估等继续进行以待另案处理，且浙江省建筑科学设计研究院有限公司出具的司法鉴定报告也说明本案工程确有质量问题，故本案质量保证金的返还并不满足双方约定的“1年保修期满无质量问题”，本院对原告诉请金额中质量保证金461443.30元不予支持，原告可在工程质量问题处理完毕后再行主张。扣除质量保证金461443.30元后，被告还应支付工程款3062422.70元。

五、原告主张优先受偿权应否支持。本案工程于2019年1月18日验收合格，原告于2019年3月出具结算书，本案工程材料由被告于2019年4月29日归档至海宁市城乡建设档案馆，故本案原、被告至迟于归档日前已达成结算，根据合同约定的决算后一月内付到合同价的95%，被告付款期限至迟应为2019年5月29日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案原告主张优先受偿权期限为2019年11月29日前，本案原告于2020年1月7日向本院提出增加就本案工程拍卖款项享有优先受偿权的诉讼请求，已经超过行使优先受偿权的期限，不予支持。

六、原告主张逾期付款违约金应否支持。根据合同第16.1.2（2）发包人未依约支付工程款的违约责任约定，本案被告迟延支付工程款已超30天，原告主张逾期付款违约金按每日万分之五计算至付清工程款之日止,符合双方合同约定，不违反国家有关限制借款利率的规定,予以支持。但因本案尚预留质量保证金未付，故原告请求的违约金中，以工程款3062422.70元为基数，自2019年7月10日起按每日万分之五计算至实际付清之日止的部分，予以支持，其余部分，不予支持。

综上，本院认为，原、被告之间存在建设工程施工合同关系，双方结算工程款为9228866元，在合同履行过程中，被告已支付工程款5650000元，存在拖欠原告工程款的情形，被告应承担继续履行付款义务及赔偿损失的违约责任，扣除原告应承担电费55000元及质量保证金461443.30元后，被告还应支付原告工程款3062422.70元及相应的违约金。超出部分诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百十四条第一款,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：

一、被告海宁玖恒力达科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告浙江中磐建设有限公司价款3062422.70元,并支付违约金(以3062422.70元为基数自2019年7月10日起按每日万分之五计算至实际付清之日止)；

二、驳回原告浙江中磐建设有限公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费35774元，减半收取计17887元，财产保全申请费5000元，合计22887元，由原告浙江中磐建设有限公司负担3535元，由被告海宁玖恒力达科技有限公司负担19352元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。

审判员　　李贞贞

二〇二〇年七月十七日

书记员　　杨俊瑜

附页

1、如当事人不服本判决提起上诉的，需按照本院送达的《嘉兴市中级人民法院上诉费用缴纳通知书》规定的收款单位、银行、账号、金额及期限预交上诉案件受理费用。

逾期不交纳诉讼费用又未提出司法救助申请，或申请司法救助未获批准，在人民法院指定的期限内未交纳诉讼费用的，按自动撤诉处理。

2．一方当事人拒绝履行发生法律效力的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。