承德天通安防技术工程有限公司、承德鹤鑫巢房地产开发有限责任公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

河北省承德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀08民终343号

上诉人（原审原告）：****安防技术工程有限公司,住所地承德市双桥区文化大厦**北塔硅谷电子城F09厅。

法定代表人:张启荣,总经理。

委托诉讼代理人:吴小江，男,河北华川律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***鑫巢房地产开发有限责任公司，住所地宽城满族自治县宽城镇滨河园小区上河西村部**西侧。

法定代表人:李文田,总经理。

委托诉讼代理人：赵星国，男。

委托诉讼代理人:裴庆富，男，河北伸正律师事务所律师。

原审第三人：韩静，女，1977年6月25日生，汉族，住河北省承德市双桥区。

上诉人****安防技术工程有限公司因与被上诉人***鑫巢房地产开发有限责任公司及原审第三人韩静建设工程合同纠纷一案，不服河北省宽城满族自治县人民法院（2020）冀0827民初619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人****安防技术工程有限公司的法定代表人张启荣及其委托诉讼代理人吴小江，被上诉人***鑫巢房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人赵星国、裴庆富，原审第三人韩静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

****安防技术工程有限公司上诉请求：一、请求撤销（2020）冀0827民初619号民事判决书，将本案发还重审或依法改判由被上诉人支付上诉人消防工程款1852875.47元；二、一审诉讼费和二审上诉费均由被上诉人承担。事实和理由:一审基本事实认定不清；1、上诉人和被上诉人签订的《宽城佳鑫购物中心消防工程施工合同》中暂估价为2159289.69元，名为暂估但实际上就该价款对应的《建设工程预算书》中已经就工程单价双方进行了盖章确认，特别指出的是不仅预算书封面双方签章，在整个预算书骑缝也进行了盖章确认。也就是说2159289.69元这部分是确定的。暂估只相对工程总量和工程总价而说的，考虑到是洽商变更部分会另外增加或减少相应价款，工程总价可能会发生变化，而不能改变工程单价。2、在施工过程中，上诉人完成了合同约定外另增加的部位施工。经原告核算，总工程量价款为2952875.47元，这一部分被上诉人未进行及时确认，应该就属于上述暂估价外的部分。二、程序严重违法，仅鉴定前质证就搞了三次，最后一次开庭也和上诉人说是质证，通过开庭正式一下质证程序，但未经鉴定程序直接判决程序严重违法。并且一审法院在2020年9月15日向上诉人下发了关于鉴定依据的通知书，特别让上诉人表示以何种方式进行鉴定，最后未经鉴定直接判决显然违法。在通知书中明显表示采信韩静签字的认价单并要以建设单位认价单进行鉴定，当上诉人回复不同意时在本案判决中又未采信其被上诉人提供的相应证据进而以上诉人坚持以市场价鉴定为由判决上诉人败诉，显然一审法院出尔反而，赤裸裸的心理恐吓无果后未经鉴定程序直接让上诉人败诉，明显偏袒被上诉人一方。三、在本案中没有任何证据证明韩静有和上诉人合伙的身份，并且韩静在一审庭审中（具体时间2020年10月16日15:55分）自己也承认代表不了上诉人法定代表人张启荣，那么在韩静没有合同主体资格的情况下，一审法院在鉴定通知书中明确表示采集其证据效力显然错误，虽然最终未通过鉴定程序恰恰表明应该按照上诉人和被上诉人合同约定的并且双方盖章的预算书中的市场价进行鉴定。四、被上诉人答辩中承认按照自己的结算计价方式还欠上诉人近25万元，实际欠近二百万元，一审法院判决直接驳回上诉人请求显然严重损害上诉人权利。综上，一审认定事实不清、程序严重违法，请求支持上诉人请求。

***鑫巢房地产开发有限责任公司辩称，一审法院查明的事实清楚，认定的事实准确，判决依法驳回原告的诉讼请求符合法律规定。答辩人在一审答辩时已经明确说明原告按暂估价向答辩人索要工程款不正确。答辩人按照合同规定结算工程款为1427728.08元，已经支付工程款118万元，尚欠原告247728.08元，并不是原告起诉的1852875.47元。原告按暂估价起诉答辩人没有事实和法律依据，也不符合双方签订的合同内容的规定。关于鉴定一事，本来合同明确约定“施工材料价格以建设方单位认价单进行调整材料基价”可原告单方要求按市场价鉴定工程款，这是严重违反双方签订的施工合同内容的规定。原告抛开双方签订的施工合同按市场价鉴定工程价款，答辩人是绝对不同意的。那样签订施工合同还有啥用，无法进行鉴定不是答辩人造成的，是原告造成的。原告的主张没有事实依据，一审法院驳回原告起诉是符合法律规定的正确判决。综上，原告按暂估价向答辩人索要工程款，没有事实及法律依据。一审驳回原告起诉符合法律规定，请维持一审法院判决。

韩静述称，一审判决合理，我和上诉人是合作关系，我们之间是口头协议。

****安防技术工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告消防工程款1852875.47元；2、诉讼费、鉴定费由被告承担。

一审法院认定事实：2016年，被告***鑫巢房地产开发有限责任公司（发包人、甲方）与原告****安防技术工程有限公司（承包人，乙方）签订了《宽城佳鑫购物中心消防工程施工合同》，合同约定：一、工程名称：宽城佳鑫购物中心工程二、工程地点：宽城镇中街村农业银行西侧三、承包方式：乙方（包工包料包验收）完成施工设计图纸，设计变更、图纸会审、工程洽商中所包含的全部消防系统安装、连接、调试。四、工程范围：宽城佳鑫购物中心工程消防设计图纸，设计变更、图纸会审所含的全部工程内容…五、工程造价：工程造价暂估价为2159289.69元，大写(贰佰壹拾伍万玖仟贰佰捌拾玖圆陆角玖分)。甲方为了考虑乙方在办理报审、验收、检测等有关的手续费用，甲方另外给乙方补100000.00(壹拾万)元手续费。本工程消防验收有关各项费用由乙方负责支付，与甲方无关。工程量或工程量清单：根据施工现场实际工程量，结合施工设计图纸、设计变更、图纸会审、工程洽商以河北省工程量计算规则进行工程量计算，工程费用按河北省《建设工程工程量清单编制与计价规程》套入河北省2012年安装及建筑消耗量定额结算工程费用；综合用工调整：仅执行冀建质2012年195号关于调整现行建设工程计价依据中综合用工单价的通知；独立费不给税金；材料价格：施工材料以建设单位认价单进行调整材料基价。合同价款如需调整，发包人、承包人应按河北省《建设工程工程量清单编制与计价规程》的规定调整价款，具体的调整方法按下列方法调整：(1)变更引起的数量变化幅度在±10%以内时，其综合单价不变，措施项目费按比例调整；当变更引起的数量变化幅度超过±10%时，增加10%以外的数量或减少后剩余的数量所对应的综合单价及措施项目费由承包人重新提出。(2)数量偏差在±5%内时,该项目的综合单价不变，措施项目费按比例调整;当数量偏差率超过±5%时，增加5%以外的数量或减少后剩余的数量所对应的综合单价及措施项目费由承包人重新提出。(3)由承包人重新提出的综合单价及措施项目费依据现行的河北省计价依据计算，现行的河北省计价依据要求投标人自主确定的人工单价、材料单价、机械单价、费率等按承包人投标时的数值；没有可参照的数值时，按当时省工程造价管理机构发布的造价信息、计价方法确定。…十、违约责任…乙方违约责任：…合同签订后，原告按照合同约定完成施工。现案涉工程已投入使用。

另查明，2016年6月1日，被告***鑫巢房地产开发有限责任公司通过银行转账向原告****安防技术工程有限公司支付工程款50万元。2016年6月2日，原告****安防技术工程有限公司法定代表人张启荣向第三人韩静汇款53000.00元。2016年7月28日，被告***鑫巢房地产开发有限责任公司通过银行转账向原告****安防技术工程有限公司支付工程款50万元，第三人韩静在收款条中收款人处签字。2016年10月12日，被告***鑫巢房地产开发有限责任公司通过银行转账向原告****安防技术工程有限公司支付工程款10万元。

一审法院认为，依法成立的合同对双方当事人具有法律约束力，本案中被告***鑫巢房地产开发有限责任公司与原告****安防技术工程有限公司签订的《宽城佳鑫购物中心消防工程施工合同》不违反法律及行政法规强制性规定，在未经法定程序撤销前，对双方当事人具有约束力。本案所涉合同第五条第二款中材料价格部分明确约定：施工材料以建设单位认价单进行调整材料基价，故原告要求案涉工程材料价格按照市场价格进行鉴定没有事实和法律依据。因原告未能就其主张的工程价款提供充足的证据予以证实，且不同意按照合同约定对案涉工程价款进行鉴定，应承担举证不能的责任，故对原告的诉讼请求本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：驳回原告****安防技术工程有限公司的诉讼请求。

本院二审期间，当事人未提交新证据。二审认定的事实与一审认定的事实相一致，一审判决认定的事实有相应的证据予以佐证，本院依法予以确认。

另查明，上诉人****安防技术工程有限公司于2020年5月8日向承德燕山工程造价咨询事务所有限责任公司交纳鉴定费26000.00元。

本院认为，本案二审所涉及的主要争议焦点为:（一）双方在施工合同中约定的“合同暂估价为2159289.69元”能否作为结算依据；（二）双方在施工合同第五项第二款中约定的“材料价格：施工材料以建设单位认价单进行调整材料基价”能否作为结算依据；（三）原审第三人韩静与上诉人****安防技术工程有限公司的关系认定以及其签字的文件效力；（四）关于一审法院未同意上诉人****安防技术工程有限公司鉴定申请是否程序违法。

（一）双方在施工合同中约定的“合同暂估价为2159289.69元”能否作为结算依据。

据上诉人****安防技术工程有限公司与被上诉人***鑫巢房地产开发有限责任公司于2016年签订的《宽城佳鑫购物中心消防工程施工合同》第五项工程造价约定：工程造价暂估价为2159289.69元。该项约定是当事人真实意思表示，按照字面意思以及建设工程施工合同的一般常识和交易规则理解，暂估价只是暂时估算的价格，并不代表最终结算的内容，且在该合同中第五项第二款也明确了约定“工程量或工程量清单：根据施工现场实际工程量，结合施工设计图纸、设计变更、图纸会审、工程洽商以河北省工程量计算规则进行工程量计算，工程费用按河北省《建设工程工程量清单编制与计价规程》套入河北省2012年安装及建筑消耗量定额结算工程费用...”，该约定表明工程量要结合施工现场以及设计图纸等综合计算，且工程费用也明确了计算方法。由此可见，双方在施工合同中约定的“合同暂估价为2159289.69元”不能作为结算依据。

（二）双方在施工合同第五项第二款中约定的“材料价格：施工材料以建设单位认价单进行调整材料基价”能否作为结算依据。

据上诉人****安防技术工程有限公司与被上诉人***鑫巢房地产开发有限责任公司签订的《宽城佳鑫购物中心消防工程施工合同》中第五项工程造价约定:“材料价格：施工材料以建设单位认价单进行调整材料基价”。该项约定不违反法律以及行政法规的强制性约定，是当事人真实的意思表示，对当事人具有约束力，该条款已经明确表明材料价格要按照建设单位既被上诉人出具的认价单进行材料基价，上诉人****安防技术工程有限公司在施工合同上签字盖章表明了其同意受该条款的约束。故，双方在施工合同第五项第二款中约定的“材料价格：施工材料以建设单位认价单进行调整材料基价”能够作为结算依据。

（三）原审第三人韩静与上诉人****安防技术工程有限公司的关系认定以及其签字的文件效力。

原审第三人韩静主张自己与上诉人****安防技术工程有限公司是合作关系，但其在一、二审庭审中，并未提供相关证据予以证明，且上诉人****安防技术工程有限公司否认双方具有合作关系，本院综合其他证据认定，原审第三人韩静不能证实其与上诉人具有合作关系。关于原审第三人韩静在被上诉人提供的施工合同上签字效力问题，因上诉人****安防技术工程有限公司提供的施工合同上没有原审第三人韩静的签字，综合两份施工合同，以及上诉人****安防技术工程有限公司不认可与原审第三人韩静存在合作关系，本院对原审第三人韩静在被上诉人的施工合同书上的签字效力不予认定，同理，因原审第三人韩静未能提供上诉人对其出具的授权委托手续，与上诉人****安防技术工程有限公司亦不是合作关系，其在“宽城佳鑫购物中心材料表”上的签字不能代表上诉人****安防技术工程有限公司。

（四）关于一审法院未同意上诉人****安防技术工程有限公司鉴定申请是否程序违法。

依据《中华人民共和国民诉法》的规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。上诉人****安防技术工程有限公司在一审提出鉴定申请后，在鉴定前就案涉工程的鉴定材料进行质证中，在施工合同第五条第二款明确约定：“施工材料以建设单位认价单进行调整材料基价”的情况下，上诉人****安防技术工程有限公司主张对案涉施工材料按照“市场价”进行鉴定，被上诉人***鑫巢房地产开发有限责任公司主张对案涉施工材料按照合同约定的“认价单”进行鉴定，因双方对案涉材料的鉴定依据分歧较大，一审法院于2020年9月15日向上诉人****安防技术工程有限公司发出通知，要求其7日内回复是否继续以建设单位认价单调整材料基价进行工程价款鉴定，如未能按时回复或对通知问题未作出实质性回复的，将按照撤回鉴定申请进行处理。上诉人****安防技术工程有限公司于2020年9月17日回复对原审第三人韩静签字不认可，对被上诉人***鑫巢房地产开发有限责任公司的认价单不认可，最后结算价格应以预算清单综合单价组价。据此，因案涉工程材料价格的鉴定依据分歧较大不具备鉴定条件，一审法院未同意上诉人****安防技术工程有限公司鉴定申请程序合法。

依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因双方对案涉材料价格的鉴定依据分歧较大，未能配合完成鉴定机构对案涉工程量和工程价款的鉴定，仅凭现有证据材料无法对实际发生工程量和工程价款进行确认，上诉人****安防技术工程有限公司对自己的主张应承担举证不能的后果。另因被上诉人***鑫巢房地产开发有限责任公司在一审及二审中均自认尚欠付上诉人****安防技术工程有限公司工程款247728.08元，上诉人****安防技术工程有限公司对被上诉人***鑫巢房地产开发有限责任公司的自认不需要提供证据加以证明，则可据此认定被上诉人***鑫巢房地产开发有限责任公司尚欠付上诉人****安防技术工程有限公司工程款247728.08元，如上诉人****安防技术工程有限公司收集到证据证明被上诉人***鑫巢房地产开发有限责任公司欠付工程款数额高于247728.08元，其可对剩余工程款另行主张权利，一审法院对此判决错误，应予纠正。

综上所述，****安防技术工程有限公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销河北省宽城满族自治县人民法院（2020）冀0827民初619号民事判决书；

二、***鑫巢房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内给付****安防技术工程有限公司工程款247728.08元；

三、驳回****安防技术工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费21476.00元，二审案件受理费21476.00元，共计42952.00元,由****安防技术工程有限公司负担30000.00元，由***鑫巢房地产开发有限责任公司负担12952.00元。

本判决为终审判决。

审 判 长　李红梅

审 判 员　孙琳丽

审 判 员　钱丽艳

二〇二一年三月二日

法官助理　杨晓梅

书 记 员　包居正