大连市建设工程集团有限公司与大连清风小镇文化发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽02民终5412号 上诉人（原审原告）：大连市建设工程集团有限公司，住所地大连市西岗区纪念街138号。统一社会信用代码9121020024238887XQ。 法定代表人：**日，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁星海九鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：大连清风小镇文化发展有限公司，住所地大连市旅顺口区水师营街道三里桥村。统一社会信用代码9121021239670066XR。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，上海段和段（大连）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海段和段（大连）律师事务所律师。 上诉人大连市建设工程集团有限公司因与被上诉人大连清风小镇文化发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2023）辽0212民初527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 大连市建设工程集团有限公司上诉请求：一、请求二审法院判令被上诉人向上诉人支付大连故事影视基地A2#、B#、C#、D#、E#、F2#、F3#、F4#、F5#、摄影棚等工程总承包服务费500,000元及利息73,577.29元(利息以500,000元为基数，自2018年1月20日起按照中国人民银行同期贷款利率3.85%计算至2019年8月19日，利息30,479.16元，自2019年8月20日起按照连市建设工程中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利有限公司率3.85%暂计至2022年10月8日，利息为43,098.13元，直至本息全部还清之日止)本息合计：573,577.29元，或者撤销一审法院判决发回重审。二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实错误。1、大连故事影视基地A2#、B#、C#、D#、E#、F2#、F3#、F4#、F5#、摄影棚等工程总承包服务费500,000元，一审法院认定该总承包服务费500,000元在2017年12月4日双方工程结算的相关证据中已明确写明机械费、设备费、水、电及安全文明施工措施费等费用，该费用已经结清的事实认定错误。实际上2017年12月4日双方的工程结算中所谓的上述费用与总承包服务费没有法律关系。总承包服务费包括的范围很广泛，包括但不限于提供脚手架、水电安装、安全生产、文明施工。2、一审法院认定摄影棚不在《建设工程施工合同》约定的施工范围内、该施工合同中亦无总承包服务费的约定事实认定错误。理由是，在一审中，上诉人提供了双方**确认的500,000元包括摄影棚在内的总承包服务费，说明双方是认可的。一审被上诉人答辩称该500,000元的约定系被上诉人委托上诉人代办被上诉人自建的摄影棚资质的费用、实际未发生的观点，上诉人认为，该答辩观点并没有证据证明，法院不应该予以采信。3、2017年12月4日双方工程结算完毕后，经双方沟通，均同意在2018年1月20日工程结算表中约定了500,000元的工程总承包服务费，上诉人认为，虽然在施工合同中没有约定总承包服务费，但民事法律并不禁止当事人通过事后追认的方式确定当事人间的法律关系，根据一审上诉人提供2018年1月20日工程结算表的证据，能够证明大连故事影视基地A2#、B#、C#、D#、E#、F2#、F3#、F4#、F5#、也包括了摄影棚等工程总承包服务费是客观存在的，被告在一审中并未向法庭提供任何证据证明500,000元的总承包服务费是不存在的，本案中一审中上诉人已经提供了初步证据，但被上诉人并没有提供否定500,000元的证据，恰恰相反，一审被上诉人应承担举证不能的后果而不是上诉人承担。4、一审法院对工程总承包服务费的概念含糊不清、对本案的证据理顺不明，从而导致了做出错误的判决。 大连清风小镇文化发展有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，认为原审判决事实认定清楚、适用法律正确。上诉人是以案涉建设施工合同为依据提起本案诉讼，但是事实上针对案涉建设施工合同约定的工程内容，即大连影视基地A2#、B#、C#、D#、E#、F2#、F3#、F4#、F5#楼工程中的基础工程、主体工程、电气预埋工程、室内外初装修工程、防水工程、屋面工程等施工双方已于2017年12月4日完成工程价款的最终结算确认。上诉人在工程价款之外，另行主张的工程总承包服务费没有任何事实和法律依据。1、根据上诉人提交的各项工程结算表，可以证明双方于2017年12月结算确认的工程款中已经包括提供安全生产、脚手架等上诉人所主张的费用，且根据合同约定，以及建设工程的行业惯例，上诉人所主张的上述内容也应该包括在施工方的工程价款之内，但是根据合同约定，除了工程款外，合同并没有约定所谓的工程总承包服务费，上诉人无权基于案涉建设工程施工合同主张除工程款以外的其他任何费用。2、虽然上诉人提供了一份双方**的工程结算单，但是其载明的摄影棚工程并不是案涉建设工程施工合同所约定的上诉人承包的工程范围，根据双方2017年12月完成的工程款结算确认的过程来看，双方是在核算确认各分项工程对应的工程款基础上，根据各分项工程对应的单位工程结算表、人工材料表等基础性依据，进而汇总形成了最终的工程结算汇总表，作为双方工程款结算的最终依据。针对摄影棚工程，上诉人未能举证证明双方在案涉施工合同基础上，增加摄影棚为工程承包范围的书面约定，以及摄影棚是由上诉人实际施工的相关证据，仅凭一份结算单不足以证明在案涉合同之外，发生了双方确认的新增工程和费用。3、对于上诉人诉请，在上诉人第一次起诉时，已经由人民法院生效判决作出认定，上诉人应该对该50万元工程承包服务费承担进一步的举证责任，上诉人在未提供任何新证据的情况下，再一次提起本案之诉，属于重复起诉。 大连市建设工程集团有限公司向一审法院起诉请求：一、请求判令被告向原告支付大连故事影视基地A2#、B#、C#、D#、E#、F2#、F3#、F4#、F5#摄影棚等工程总承包费500,000元及利息73,577.29元（利息以500,000元为基数，自2018年1月20日期按照中国人民银行同期贷款利率3.85%计算至2019年8月20日，利息为30,479.16元，自2019年8月21日起按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率3.85暂计算至2022年10月8日，利息为43,098.13元，直至本息全部还清之日止）合计：573,577.29元；二、请求判令本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年6月9日，原告大连市建设工程集团有限公司与被告大连清风小镇文化发展有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由原告承包被告开发的《大连故事》影视基地工程。承包范围为：《大连故事》影视基地A2#、B#、C#、D#、E#、F2#、F3#、F4#、F5#、W#楼工程中的基础工程、主体工程、电气预埋工程、室内外初装修工程、防水工程、屋面工程等施工。开工日期为2014年6月10日，竣工日期为2015年10月30日，总日历天数507天，合同总价11,385,037.30元，并约定工程保修期按国家有关规定执行。保修期从工程竣工验收合格之日起算。质保金返还时间为工程全部竣工验收合格后满两年。在保修期间因原告原因出现质量问题，均由原告负责维修。工程质量缺陷保修金一般不超过施工合同价款的3%，发包人承包人约定本工程的工程质量保修金为施工合同价款的5%，具体为569,251.87元。被告在工程质量缺陷保修期满后14天内，将剩余工程质量缺陷保修金和利息(不采用质量缺陷保修金银行利率)返还给原告。原告按期开始施工，2017年12月4日，双方签订《大连故事工程结算审核表》、甲方供应材料双方确认单、工程结算汇总表、工程结算书、工程(决)算书总表等文书，并于同日签订《工程结算汇总表》，明确土建工程、电气工程、B#装饰工程、补甲供材料、扣除甲供材料费用、扣除甲供材料费用税金的具体审核金额，写明合计审核金额12,333,829.08元，原、被告在汇总表上加盖公章。 庭审中，原告出具2018年1月20日加盖有被告公章的《工程结算表》，该表显示：大连故事影视基地A2#、B#、C#、D#、E#、F2#、F3#、F4#、F5#、摄影棚等工程总承包服务费500，000.00元。原告称总承包服务费为原告向被告提供脚手架、水电安装、安全生产文明施工等费用。但2017年12月4日双方工程结算的相关证据中已明确写明机械费、设备费、水、电及安全文明施工措施费等费用。摄影棚不在《建设工程施工合同》约定的施工范围内，该施工合同中亦无总承包服务费的约定。被告称此500,000.00元的约定系被告委托原告代办被告自建的摄影棚资质的费用，实际未发生。 同时查明，2021年11月15日，原告以建设工程施工合同纠纷为由[(2021)辽0212民初4655号]起诉本案被告，要求被告支付其工程款651,933.08元及利息。原告在该案中[(2021)辽0212民初4655号]所主张的工程款包含此次诉讼所主张的“大连故事影视基地A2#、B#、C#、D#、E#、F2#、F3#、F4#、F5#摄影棚等工程总承包费500,000元”。(2021)辽0212民初4655号确认大连市建设工程集团有限公司就此500,000元总承包服务费的结算问题在有新证据后另行主张。未对总承包费500,000元予以处理。原告大连市建设工程集团有限公司对该案[(2021)辽0212民初4655号]上诉，后撤诉。 现原告就(2021)辽0212民初4655号未做审理的承包费500,000元起诉至一审法院，形成此次诉讼。 一审法院认为，原告大连市建设工程集团有限公司与被告大连清风小镇文化发展有限公司签订《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，应为合法有效，各方当事人均应遵照执行。本案原告于2021年11月15日以建设工程施工合同纠纷为由[(2021)辽0212民初4655号]起诉本案被告，要求被告支付其工程款651,933.08元及利息。原告在该案中所主张的工程款包含此次诉讼所主张的“大连故事影视基地A2#、B#、C#、D#、E#、F2#、F3#、F4#、F5#摄影棚等工程总承包费500,000元”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：(一)后诉与前诉的当事人相同；(二)后诉与前诉的诉讼标的相同；(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，原告的诉讼请求系判令被告支付大连故事影视基地A2#、B#、C#、D#、E#、F2#、F3#、F4#、F5#摄影棚等工程总承包费500,000元。其在另案(2021)辽0212民初4655号案件中诉求工程款虽包含此次诉讼主张500,000元，但(2021)辽0212民初4655号案件中确认如大连市建设工程集团有限公司就此500,000元总承包服务费的结算问题在有新证据后另行主张，该案件未对总承包费500,000元予以处理。故被告抗辩原告此次诉讼构成重复起诉的主张不能成立。 原告此次诉讼主张的大连故事影视基地A2#、B#C#、D#、E#、F2#、F3#、F4#、F5#摄影棚等工程总承包费500,000元所提交的证据同(2021)辽0212民初4655号中证据相同，因案涉《建设工程施工合同》并未约定总承包服务费，且原告主张的总承包服务费内容与双方2017年12月4日工程结算相关证据中写明的费用相重合，并且2017年12月4日，原、被告对案涉工程进行了工程结算汇总，出具了工程结算汇总表、工程(决)算书总表等文书。可证实此日期双方已进行完毕工程结算，此后2018年1月20日双方又签订一份《工程结算表》原告应就此增加的结算项目与(2021)辽0212民初4655号中案涉工程无关以及此结算表所对应的结算内容承担举证证明责任。但原告此次诉讼所提交的证据同(2021)辽0212民初4655号所提交的证据相同，原告应承担举证不能的责任。 一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十七条的规定，判决：驳回原告大连市建设工程集团有限公司的诉讼请求。案件受理费9536元，由原告大连市建设工程集团有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人仅提供2018年1月20日加盖有被上诉人公章的《工程结算表》主张总承包服务费500,000元。被上诉人对此予以否认，主张该费用实际为其借用上诉人资质为被上诉人自行施工的摄影棚办理验收竣备手续而由双方协商的报酬，并称上诉人实际上也没有履行相应的代办手续义务。上诉人在上诉状中称总承包服务费包括但不限于提供脚手架、水电安装、安全生产、文明施工，二审审理中称总承包服务费是指总承包人为了协调配合分包人工作所进行的管理、服务、施工现场综合管理、竣工资料汇总整理等服务所需要的费用，并称2018年1月20日总承包服务费项下的摄影棚建造必须由钢结构一级资质的施工单位建造，上诉人具有这个资质，被上诉人找了一家没有该资质的建筑单位建设摄影棚，双方协商，由上诉人为该施工单位提供技术服务、技术指导，同时参与管理。现上诉人未能提供其为摄影棚施工单位提供技术支持及参与管理的相关证据以及上述50万元总承包服务费计算得出的实际履行依据，且本案一、二审诉讼过程中，上诉人就该50万元请求均未提供区别于一审法院(2021)辽0212民初4655号案件中的证据，上诉人对此应承担举证不能的不利后果。此外，退而言之，如果按当事人所述该50万元实为借用上诉人资质办理摄影棚报竣手续而产生，则该约定违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，该50万元费用亦不受法律保护。 综上，大连市建设工程集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果无误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9536元（已由大连市建设工程集团有限公司预交），由大连市建设工程集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　杨　威 审判员　王　亮 审判员　曾国救 二〇二三年六月二十五日 书记员　王　亮