某某与某某、四川省富文建筑集团有限公司、某某合同纠纷案二审判决书

四川省达州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川17民终919号

上诉人（原审被告）：***，男，1966年9月25日出生，汉族，住四川省大竹县。

委托诉讼代理人（特别授权）：唐文学，四川黎明律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1981年4月16日出生，汉族，住四川省渠县。

委托诉讼代理人：徐翔，重庆百君律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赖思奇，重庆百君律师事务所律师。

原审被告：四川省富文建筑集团有限公司，住所地：大竹县白塔街道竹阳北路**幸福公馆****。

统一社会信用代码：915117246969927569。

法定代表人：郑富文，董事兼总经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：徐小琳，四川黎明律师事务所律师。

原审被告：***，男，1974年5月17日出生，汉族，住四川省大竹县。

上诉人***因与被上诉人**、原审被告四川省富文建筑集团有限公司、***合同纠纷一案，不服四川省渠县人民法院（2019）川1725民初2781号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实及理由：一、一审认定***、**、***三人合伙关系成立，且各占1/3的份额比例的证据不足。二、一审判决认定的工程审计总造价17087087元中有甲供材料400余万元未剔除。三、一审法院用判例的方式确定工程利润按照总造价的20%缺乏事实和法律依据。四、一审认定的被上诉人垫支款90000元未得到上诉人确认，真伪不明，**已领取的金额遗漏53500元未予认定。

**辩称，一审提交的调解笔录明确写明存在合伙关系，法院对郑富文的调查笔录载明富文公司将工程转包给**、***、***，上诉人支付的金额及结算均能证明成立合伙关系及合伙利润分配。风貌打造不涉及工程资质，三人的合伙协议不因为对外经营而无效。本案业主方按照实际工程量结算并向富文公司和***支付了价款，***不配合法院对项目进行鉴定，其应该承担相应的责任，请求驳回上诉维持原判。

**向一审法院起诉请求：1.判令被告***和***支付原告在合伙承包期间的利润暂计150万元及延期支付给原告造成的资金占用损失，以中国人民银行同期同类贷款利率计算；2.被告富文公司在未支付工程款范围内对前述债务承担连带责任；3.诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2012年8月4日，富文公司与渠县三汇镇白塔村村民委员会、渠县三汇镇五金村村民委员会、渠县三汇镇大盘村村民委员会、渠县三汇镇长久村村民委员会正式签订了《风貌塑造（房屋外装饰）施工承包合同书》各一份，协议约定由富文公司全部施工及组织，承包除政府统一采购材料以外的辅助材料；付款形式为：经甲乙双方协定，工程完工5日内进行验收，验收合格时5日内结算50%工程款，审计决算完（审计时间为30天）于2012年年底付清余款。合同签订后，富文公司并未实际参与施工，而是由**、***、***合伙参与工程执行，三人口头达成合伙协议，约定三人股份份额分配为三分之一，三人共同向富文公司交纳一定比例的管理费。在施工过程中，具体事务由***管理和实施，所有往来账本、票据等凭证均由***保管。

同时查明，2013年1月底，涉案工程竣工并验收合格陆续投入使用。2015年11月30日，渠县审计局对涉案工程出具审计报告，达成铁路沿线农房风貌塑造工程（三汇镇白塔村）审定造价为8850637元，审减4165380元；达成铁路沿线农房风貌塑造工程（三汇镇大盘村）审定造价为2948667元，审减5864468元；达成铁路沿线农房风貌塑造工程（三汇镇五金村）审定造价为2704494元，审减1706197元；达成铁路沿线农房风貌塑造工程(三汇镇长久村)审定造价为2583289元，审减1298071元。以上三汇镇风貌打造工程审计总造价为17087087元，政府在扣除统一采购材料款及部分劳务工资外已全部支付向富文公司、***。

此后，**多次找到***、***等人要求结算合伙利润均无果，并因此事于2017年1月在大竹县发生肢体冲突，并在大竹公安局竹阳北区派出所达成调解协议，协议的内容有：一、双方在派出所的主持下达成一致，互不追究对方的法律责任。二、因四川省渠县三汇镇风貌打造工程，***、谭军、**三方协议合伙参与该工程执行，三方股份份额分配为：***、谭军、**三方各占三分之一。按照协议，该工程总造价1700万元，工程所得利润严格按照股份份额进行分配。现***将生意合伙及利润款的其中一部分32万元支付给生意合伙人**（支付方式：于2017年2月6日前将款分别打入以下账号：李碧荣，6215582317000242661，收款人：肖淑容，7万元，王见，6215582317000945800，1万元；**，6212262317006735399，2万元；周伟（肖于会），621226231700090599，17万；王毅（李成华），6212262317005774738，5万元）。三、***支付李碧荣医疗费3000元，打入6215582317000242661账号上；***支付肖于会医疗费1000元，打入6212262317000902599账号上。支付时间为2017年2月6日前。四、今后决算由***、**、谭军三人参加，其余人一概不能参加。五、此调解一次性调解，双方签字后方具有法律效力，如果再为此事发生任何纠纷，由肇事方负全责。六、如***未在约定的期限付款，则承担相应的法律责任，如推迟一天履行，则一天多支付1000元的滞纳金。在庭审过程中原告自认，2014年从***处领取了15万元，2015年领取了15万元，2017年2月20日领取了29万元，另借支8万元，共计67万元。

审理过程中，一审法院院欲引导各方进行结算，三被告均未到庭参加诉讼，并希望通过第三方鉴定机构对涉案工程进行工程造价鉴定，法院于2018年12月17日向被告***下发书面通知书，责令其提交涉案工程在合伙期间的收支凭证、会计账簿等所有材料并协商选定鉴定机构。被告***按时来到法院指定地点，但明示以上材料均已销毁，无法提供，且未经许可擅自离开选定鉴定机构现场，因实施涉案工程距今时间较久远，涉案的风貌打造农房300户以上，且每个农户施工面积和内容均不一样，基础鉴材无法提供，后续鉴定工作无法正常开展。现原告**诉至法院要求被告支付合伙利润150万元及延期支付给原告造成的资金占用损失，以中国人民银行同期同类贷款利率进行计算，由富文公司在未支付工程范围内对前述债务承担连带责任。

一审院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案争议焦点有：一、***、**、***三人是否构成合伙关系；二、原告主张应分配利润150万元及资金占用损失是否有依据；三、富文公司、***应承担何种责任。

关于***、**、***三人是否构成合伙关系的问题。依据《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”本案中，从2017年1月26日在大竹县公安局竹阳北区派出所的主持下达成的调解协议及人民法院工作人员对富文公司负责人郑富文所作笔录来看成，三人之间系合伙协议，三人在合伙事务正式开始之前已达成口头合意，并约定三人股份各占三分之一，工程所得利润严格按照股份份额进行分配。因此，三人合伙关系成立。

关于原告主张分配利润150万元及延期支付的损失是否应当支持的问题。根据《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十五条：“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。当事人拒绝陈述的，不影响人民法院根据证据认定案件事实”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。第七条：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”。本案中，从富文公司负责人郑富文的调查笔录及庭审查明的情况来看，***实际掌握着涉案工程的收支凭证、会计帐簿等资料，但其拒绝提供，亦不到庭进行陈述核实，导致工程盈亏情况无法通过详细算账得出，根据举证责任，应承担不利的法律后果。因此，根据建筑行情在合理范围内按照权利义务平等的原则，工程总利润应以工程审计价格为基数按照20%计算为宜，总利润为17087087元×20%=3417417.4元，原告**应分得利润为3417417.4元的三分之一。

关于延期支付利润的资金占用损失的问题。《根据中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定第一款：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，……”本案中，各方对结算时间、结算方式、利润分配时间均未进行书面约定，从查明的情况来看，各方也进行过初步结算，但因互不认可涉案账目，导致结算无法开展。再则，回过头来看，从整个合伙事务的开展，正是因为原告**、被告***疏于对合伙事务的管理，才会导致本案诉讼的产生，因此，在合同没有约定的情况下，原告的主张法院不予支持。关于向富文公司负责人郑富文支付的20万元如何认定的问题。原告主张该款系工程保证金，工程竣工验收后，应退还的请求，从原告提供的证据来看，仅有支付20万元给富文公司负责人郑富文的转账记录，无其他证据佐证系工程保证金，权利人可另行主张。

关于原告**与材料商罗波在诉讼调解一案中垫付款项的问题。原告主张垫付9万元（包括本金87920元，诉讼费912元，以及因迟延履行调解协议而产生的资金利息），应在利润分配中一并处理。法院认为，结合原告的陈述与本案的证据材料来看，原告**借支的8万元款项，应当是用于此笔开支，原告事先已借支，不应当再计算法院在诉讼执行过程中产生的其他费用，只认定本金中超出8万元的7920元。综上所述，**还应分得利润为（17087087元×20%）÷3-15万-15万-29万+7920元=557059.13元。

关于富文公司应如何承担责任的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第六条：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”第七条：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”第八条：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗”，本案中，**、***、***与富文公司有事实上的挂靠关系。从富文公司负责人郑富文的调查笔录中，可看出该公司已收取了一定比例的管理费，部分工程款项也打入该公司帐户，其利用建筑公司资质进行挂靠，收取费用的行为，被法律法规明令禁止，同时，根据公平和诚实信用原则，富文公司应当对***分配利润的行为承担连带责任。关于被告***是否应当承担责任的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，从原告的自述及提供的证据，均不能证明应由***承担责任，故原告要求被告***承担责任的请求，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、第八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七条之规定，判决：一、被告***在本判决生效之日起三十日内支付原告**合伙利润557059.13元；二、被告四川省富文建筑集团有限公司对前述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告**的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元，减半收取9150元，由原告**负担5752元，由被告***、四川省富文建筑集团有限公司负担3398元。

二审审理中，上诉人***提交了：1、达成铁路沿线（渠县段）房屋风貌打造所用材料报账统计表复印件一份，拟证实渠县住房和城乡规划局统一采购的漆、砖、瓦价值为4165748.9元；2、达成铁路沿线（渠县段）房屋风貌打造工程涂料购销合同复印件一份、四川省达州市国家税务局通用机打发票复印件2份及达成铁路风貌打造工程（渠县段）涂料产品送货清单，拟证实渠县住房和城乡规划局与成都多美嘉涂料有限公司签订《购销合同》，渠县财政局向成都多美嘉涂料有限公司分别支付了货款1650764元和2522932.50元；3、百度对建筑工程利润率探讨网页复印件一份，拟证实经查询百度网页，建设工程利润率均在15%以下，如果管理不好，利润只有5%-8%。本院组织当事人进行了证据交换与质证，被上诉人**质证认为，上诉人提交的第1、2组证据形成时间不在一、二审期间，不属于新证据，且购销合同与本案缺乏唯一的对应关系，对上述证据的真实性、合法性、关联性及待证目的均不予认可。对当事人争议事实，本院认定如下：因一审判决已认定政府在向富文公司和***支付工程款时扣除了政府统一采购材料款，对上诉人提交的上述证据的待证目的不予采信。同时，百度网页查询材料不能作为案件事实和适用法律的依据，不予采信。

二审查明的案件事实与一审查明的一致，本院予以确认。

本院认为，根据上诉人与被上诉人于2017年1月在大竹县在大竹公安局竹阳北区派出所达成调解协议载明的内容及上诉人在二审庭审中对合伙事实的自认，结合上诉人已向被上诉人支付部分合伙利润的事实，本院对***、**、***合伙实施案涉风貌打造的事实予以确认。上诉人提出***、**、***未成立合伙关系与事实不符，本院不予支持。因政府在向富文公司和***支付工程款时已经扣除政府统一采购材料款，上诉人提出工程审计总造价中有甲供材料400余万元未剔除理据不足，本院不予支持。本案中，***实际掌握着涉案工程的收支凭证、会计帐簿等资料，其不仅拒不提供，且不到庭进行陈述核实，导致工程盈亏情况无法通过详细算账得出，根据举证责任原则，其应承担不利法律后果。故此，一审法院根据建筑行情在合理范围内按照权利义务平等的原则，确认工程总利润以工程审计价格为基数按照20%计算并无不当。上诉人提出一审法院用判例的方式确定工程利润按照总造价的20%缺乏事实和法律依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。在一审诉讼中，一审法院对**主张的垫支款90000元已在借支款项中予以扣减，同时，上诉人就其提出的**已领取的金额遗漏53500元，但其未提交证据证实其上诉主张，对上诉人的该两项上诉理由本院不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18300元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张爱东

审判员　　段添天

审判员　　刘全明

二〇一九年九月二十三日

书记员　　杜琼瑶