温州建设集团有限公司、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙03民终3231号

上诉人（原审被告）：温州建设集团有限公司，住所地：浙江省温州市飞霞南路918弄3号。

法定代表人：赵林峰，董事长。

委托诉讼代理人：曾益南，温州市中南法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：**，男，1988年1月30日出生，汉族，住贵州省务川仡佬族苗族自治县。

法定代理人：车永焕，男，系**父亲。

法定代理人：邹启环，女，系**母亲。

委托诉讼代理人：卢静，浙江震瓯律师事务所律师。

原审被告：温州设计集团有限公司，住所地：浙江省温州市垟儿路71号。

法定代表人：金国平，董事长。

委托诉讼代理人：娄嘉窈，女，汉族，该公司员工。

原审被告：周广生，男，1966年9月9日出生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县。

上诉人温州建设集团有限公司因与被上诉人**、原审被告温州设计集团有限公司、原审被告周广生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服鹿城区人民法院（2018）浙0302民初11692号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

温州建设集团有限公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人承担50%责任或者发回重审；二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定“被告温州建设集团有限公司应当对原告损失90%的责任”明显错误。1、被上诉人作为搭建脚手架的老师傅，有多年的经验，在高空作业时正确佩戴安全帽，系好安全带是正常的常识，被上诉人从脚手架上跌落在地，其安全帽脱落在一旁，证明被上诉人没有系好安全帽带，同时又没有系上安全带，是导致被上诉人的受伤的主要因素。2、被上诉人在操作过程中，没有注意到周边的环境和阻碍物，在行走时碰到墙壁上伸出的钢筋，致被上诉人摔下受伤，其事故是被上诉人不慎而导致。3、工地现场，所搭建的脚手架上未铺上竹排，本不应行走，但被上诉人自行在二层上行走，明知危险，而不避虚，也是摔伤原因之一。4、上诉人在搭建脚手架前，已将安全技术交底，并由作业负责人在安全技术交底记录表上签字（即周广生确认），该表上第3条明确表明：“架子工必须严格按专项施工方案及操作规程的要求搭设，在搭设中要正确佩戴和使用劳动保护用品。”劳动保护用品（包括安全带）均放在工地上房间内，门均开着，在一审时均提供照片证据，操作时，架子工随时随刻即拿使用，但被上诉人不按规定使用劳动保护用品，导致这次事故的主要责任。一审判决认定上诉人承担90%责任，严重错误，明显偏袒一方、枉法判决。二、一审判决书未将各方提供的证据认定，实属不当。上诉人在一审时提供的证据安全技术交底记录、施工作业人员安全教育培训标准化问答卷、工地仓库堆放安全带等劳动保护用品的照片等，一审判决书未予认定（包括各方的证据），足以证明一审凭片面、表象，而没有深入到证据实质，导致本案责任认定错误。

被上诉人车棚辩称：一、原判事实清楚，比例认定合理，不存在需改判或发回重审的法定情形。上诉人作为施工承建单位，未向被上诉人提供施工必备的安全防护措施。在施工现场也未尽到安全监督、指导义务，原审判定其承担90%的责任比例合理合法。原审证人陈某出庭已陈述两点事实：1、上诉人未向被上诉人等施工人员提供安全帽、安全带等防护设备；2、被上诉人自备安全帽进场，且施工时已扣好安全帽，被上诉人坠落后，证人为了观察伤势帮被上诉人摘除安全帽后丢在一旁。上诉人所谓的安全技术交底记录表无上诉人签字，房间内堆放的保护用品照片形成时间不明且与证人陈述冲突，上述证据无法证明其一审主张的待证事实。根据周广生的陈述，案发时，经工地负责人要求被上诉人爬上脚手架，周广生在下指挥其工作。本案的发生，究其原因系上诉人强令施工员在存在安全医患的脚手架上冒险作业所致。被上诉人作为工地底层务工人员，以日计薪，其要赚取当日的工钱，就必须要服从雇主或工地负责人的指挥，对工作内容的选择性上本身趋于被动。本案被上诉人的大部分伤势在头部，对于被上诉人而言，已经穷尽自我保护措施，自备安全帽施工。相反，上诉人作为施工建设单位，明知脚手架存在安全隐患仍强令作业，在组织施工过程中没有尽到充分的安全保障义务，其过错占事故的主要原因。《侵权责任法》第26条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任，但不代表应将责任机械化的以对半开来划分。二、原审程序合法，采用要素式判决文书向双方当事人送达，对案件事实及责任认定部分均有详尽的论述分析，未影响诉辩双方的实体权利。现基层法院为提高诉讼效率，会采取令状式、要素式的裁判文书方式，文书虽不会对双方的举证持证内容、诉辩主张等进行记录，但这些内容均以体现在庭审同步录音录像中，可供上诉人查看，原审判决详述了法院裁判的依据及结果，就实体而言，并未侵害上诉人的诉讼权利。三、上诉人上诉请求仅针对责任比例划分问题，其对案件各方当事人的民事法律关系，及原审各项赔偿标准的认定均无异议，故对无争议事项，不应纳入二审审查范围。《民事诉讼法》第168条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。即上诉案件的审查系围绕与上诉请求有关的事实与法律问题进行，对于无争议事项，基于尊重当事人的处分析，不应再审查。本案已历时1年4个多月，原审中，上诉人通过调解、申请重新鉴定等方式拖延审活动，现又提起二审，为及时弥补被上诉人的损失，请求尽快依法判决。

原审被告温州设计集团有限公司辩称：一、上诉人只对与**之间的权利义务分担比例存有异议。一审认定上诉人与**之间构成雇佣关系，作为雇主的上诉人温州建设集团有限公司对其应承担《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款所规定的赔偿责任并无异议。同时，对一审判决答辩人温州设计集团有限公司不存在过错，不用承担连带赔偿责任的认定也没有异议。根据《民事诉讼法》第一百六十八条规定“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”上诉人的上诉请求与答辩人无直接关系。二、一审审查答辩人提供的证据，认为答辩人作为涉案工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，不存在过错，不支持答辩人承担连带责任的判决认定事实客观真实，适用法律正确，审理程序合法。故请求法庭依法驳回上诉人要求发回重审的上诉请求，至于改判与被上诉人直接的责任承担比例的请求，与答辩人无直接关系，答辩人温州设计集团有限公司无需对损害承担任何赔偿责任。请求依法公正判决。

原审被告周广生辩称：我没有承包，没有雇佣员工，我只是叫别人干活。

车棚向一审法院起诉请求：判令被告温州设计集团有限公司、周广生、温州建设集团有限公司赔偿原告1102219元。

一审法院认定案件事实如下：2017年5月25日，被告温州设计集团有限公司与被告温州建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》、《分包安全生产责任书》、《安全技术交底》，约定将浙江省温州市勤奋路办公楼维修改造工程发包给温州建设集团有限公司，其中对于保险约定发包人应依照法律规定参加工伤保险，并为在施工现场的全部员工办理工伤保险，缴纳工伤保险费，并要求监理人及由发包人为履行合同聘请的第三方依法参加工伤保险。承包人应依照法律规定参加工伤保险，并为其履行合同的全部员工办理工伤保险，缴纳工伤保险费，并要求分包人及由承包人为履行合同聘请的第三方依法参加工伤保险。2017年7月7日，原告与被告周广生一起前往该工地外墙搭建脚手架，在搭建过程中不慎从脚手架上跌落受伤，受伤现场没有安全带、安全网，原告佩戴的安全帽脱落在一旁。原告随即被送往温州市中心医院手术治疗，共计住院34天，经诊断为：1.开放性颅骨损伤；2.弥漫性轴索损伤；3.额叶脑挫裂伤伴硬膜下血肿；4.额部硬膜外血肿；5.双侧额骨粉碎性骨折；6.左侧眶全壁粉碎性骨折；7.前颅底骨折；8.左侧颌面部多发骨折；9.右侧尺桡骨远端粉碎性骨折；10.双下肺感染；11.左侧视神经损伤。2017年10月26日，原告前往上海交通大学医学院附属第九人民医院治疗，共计住院26天。原告伤势经浙江千麦司法鉴定中心温州律政所鉴定为2处10级、1处9级、1处7级，误工期为180日，营养期90日、护理期90日。在审理期间，被告温州建设集团有限公司申请对于残疾等级重新鉴定，经温州医科大学司法鉴定中心重新鉴定，原告伤势构成2处10级、2处9级、1处7级伤残等级，误工期为180日，营养期90日、护理期90日，并认定原告伤势构成限制民事行为能力。另查明：原告与罗传艳育有一女，出生于2014年7月6日，原告母亲出生于1966年10月13日。对原告损失，认定如下。

损失项目

原告主张金额、依据及争议事项

1.医疗费

经核对，原告第一次医疗费票据为97546（其中伙食费240元，邹海怀支付615元）+2022元，被告以法院认定为准，该院认为伙食费及邹海怀支付的款项不属于原告医疗费用，予以剔除，故医疗费用为98713元。

2.误工费

原告主张30131元，但未提供工资明细，因原告从事建筑工作，未提供收入证明，该院参照2017年度浙江省私营建筑业平均工资标准确定误工费标准，该项费用认定为49065元/年÷365日×180日≈24196.44元。

3.住院伙食补助费

原告主张2100元，原告第一次住院34天的费用已经由被告温州建设集团有限公司支付，其中包含了伙食费，故对第一次住院期间的伙食补助费，不予支持，该院认定伙食补助费为26日×30元/日=780元。

4.营养费

原告主张3150元，该院认定30元/日×90日=2700元。

5.护理费

原告主张15066元。该院认为经鉴定，原告护理期为90日，原告住院60日，该院对住院期间护理费参照2017年度浙江省职工平均工资标准确定，该项费用认定为61099元/年÷365天×60天≈10043.67元，对出院期间护理费参照2017年度浙江省私营居民服务业平均工资标准确定，该项费用认定为40210元/年÷365日×30日≈3304.93元，合计13348.6元。

6.鉴定费

7000元（第一次鉴定5000元，民事行为能力鉴定2000元），该院予以认定。

7.残疾赔偿金

残疾赔偿金原告主张51261元×20年×（40%+8%）=492106元，被告主张应按农村标准计算。该院认为结合原告提供的证据，其收入来源于城镇，对原告主张予以支持。被抚养人生活费，事发时，原告女儿为3周岁，抚养责任人为两人，故其抚养费为31924元×15年×48%÷2人=114926.5元。原告母亲在事故发生时尚未年满60周岁，不宜认定为劳动能力丧失，对原告该项主张，不予支持。上述费用合计607032.5元。

8.交通、住宿费

原告主张10000元，该院结合原告住院天数及往返上海的实际需要，酌情认定为3000元。

9.精神损害抚慰金

原告主张50000元，结合原告伤势，认定为20000元。

10.后续治疗费

原告后续医疗费应当以实际发生为准。

被告已支付

被告温州建设集团有限公司支付生活费15000元，医疗费101770.2元。第二次鉴定费用5330元。

原告总损失

871540.74元（不含鉴定费）

一审法院认为，被告温州建设集团有限公司、周广生一致确认没有将涉案脚手架搭建转包给周广生，从当事人陈述看，周广生领取的工资与原告一样，周广生在本案中主要起到联络原告等人，介绍工作机会的作用，与原告之间不存在明显的人身依附关系，故该院认为原告与被告温州建设集团有限公司构成雇佣关系。原告主张被告温州设计集团有限公司将涉案工程全部分包给被告温州建设集团有限公司，存在过错，该院认为被告温州设计集团有限公司作为涉案工程的总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，对原告主张温州设计集团有限公司承担连带责任，不予支持。被告温州建设集团有限公司主张其与温州设计集团有限公司签订的《建设工程施工合同》未经建设单位认可，属于无效合同，没有事实和法律依据，不予采纳。原告受伤当时未系安全带，自身也存在过错，考虑到被告温州建设集团有限公司也未主动提供安全带及安装安全网，该院认为被告温州建设集团有限公司应当对原告损失（除鉴定费外）承担90%的责任，相关鉴定费用应当由被告温州建设集团有限公司负担，故被告温州建设集团有限公司应当支付原告871540.74元×90%=784386.67元及鉴定费7000元，合计791386.67元，扣除被告温州建设集团有限公司已经支付的116770.2元，尚需支付674616.47元。原告诉请与上表中该院认定的结果一致的，予以采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、被告温州建设集团有限公司于本判决生效之日起二十日内赔付原告**各项损失合计674616.47元；二、驳回原告**其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费13064元，减半收取6532元，鉴定费5330元，由原告**负担2534元，由被告温州设计集团有限公司负担9328元。2019年4月20日，原审法院作出（2018）浙0302民初11692号民事裁定书。该裁定书内容如下：该院于2019年2月18日对原告车棚与被告温州涉及集团有限公司、周广生、温州建设集团有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案作出的（2018）浙0302民初11692号民事判决书中，文字上有笔误，应予补正，现裁定如下：原判决书第七页关于“本案受理费13064元，减半收取6532元，鉴定费5330元，由原告**负担2534元，由被告温州设计集团有限公司负担9328元”部分有笔误，现更正为“本案受理费13064元，减半收取6532元，鉴定费5330元，由原告**负担2534元，由被告温州建设集团有限公司负担9328元。”

上诉人温州建设集团有限公司在二审审理期间提供了以下证据：1、安全技术交底记录表，证明工程施工前已将安全技术交底，已经告知正确佩戴和使用劳动保护用品。2、鹿城区人民政府会议纪要，证明该项目立项后不需要办理审批手续，被上诉人没有参保。3、安全知识手册，证明施工人员正确佩戴和使用合格的个人防护用品。4、证人樊某证言，证明施工前安全事项交底，大家已知道要带安全帽、系安全带，但**没有系安全带，且安全帽下面的扣子也没有扣住。被上诉人车棚质证认为，对证据1、2、3的真实性无异议。证据1、3在一审已提交。证据1，上诉人只是向周广生作的签收记录，不能证明向**履行了安全防护保障义务。证据2不属于二审新证据，该证据形成于2016年5月3日，早于事故发生前。上诉人在二审中提供不符合举证要求，该证据与责任比例认定也没有关联性。证据3没有向被上诉人发放，无法证明待证事实。证据4，证人出庭作证应在一审举证期限内申请，二审申请不符合法律规定。证人陈述没有看到**掉落的过程，也没有提到目睹**没有扣紧安全帽的扣子；证人称安全技术交底是由其和周广生对接，事实上安全交底记录并没有**的签字，故证人证言无法证明上诉人的证明目的。原审被告温州设计集团有限公司质证认为，证据1、3已在一审中已质证。证据1、3与我方无关。对证据2真实性没有异议，对关联性有异议，与本案无关。证据4，对上诉人申请证人的两点待证事实，我方没有异议，但与我方无关。原审被告周广生质证认为，交底记录表是我签的，我是带他们过去，作为代表签字。证人不一定在现场看着我们，我们没有看到**掉落的具体过程。本院认为，证据1、3，上诉人在原审已经提交，原审也已经组织当事人进行了质证，故不属二审新的证据。证据2，是否参保与本案的处理不具直接关联性，故该证据因与本案不具关联性，不予确认。针对证据4证人有关安全事项交底的证言内容，该证人的证言结合上诉人提供的有周广生签字确认的安全技术交底记录表，本院对上诉人有向周广生进行技术交底，要求在提供劳务时正确佩戴和使用劳动保护用品的事实予以确认。针对证据4证人有关车棚安全帽未扣好的证言内容，鉴于该证人系上诉人一方的员工，与上诉人具有利害关系，且又没有其他证据予以印证，故本院对证人的该部分证言内容不予采纳。针对证人有关安全带方面的证言内容，车棚在事故发生时未系安全带的事实原审已经确认；至于上诉人公司是否有备安全带的事实，根据上诉人提供的证据安全技术交底记录表、照片，结合周广生在原审对法庭提问“搭脚手架的时候是否发给安全带”的回答内容“公司都有，我们没有去领，忙着上班，天气也热、那天的情况我也不清楚”等，上述证据相互印证可以证明上诉人公司备有安全带的事实。

本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。另查明：上诉人有向周广生进行技术交底，要求在提供劳务中正确佩戴和使用劳动保护用品。上诉人备有安全带。

本院认为，根据原审审理笔录，上诉人温州建设集团有限公司在原审提供的证据安全技术交底记录、施工作业人员安全教育培训标准化问答卷、工地仓库堆放安全带等劳动保护用品的照片等，原审法院在开庭时已经组织当事人进行了举证、质证。

被上诉人车棚系为上诉人温州建设集团有限公司提供劳务，各方当事人对该节事实均无异议，原审予以认定并无不当。根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据提供劳务以及接受双方各自的过错承担相应的责任。在本案中，被上诉人车棚作为完全民事行为能力人，且又有多年从业经验，在提供劳务时本身就应当谨慎注意安全义务，避免事故的发生，但因其忽视安全注意义务，违反安全规定，未系安全带，导致涉案事故的发生，自身存在过错，应当承担相应的过错责任。上诉人作为接受劳务的一方，理应加强现场安全监督管理，但其未尽到安全监督管理责任等，对涉案事故的发生存在严重过错，应当承担涉案事故的主要责任。综合双方的过错程度，本院确定由上诉人温州建设集团有限公司承担80%的赔偿责任，被上诉人车棚自身承担20%的责任。原审认定被上诉人车棚对事故的发生存在过错正确，但是在责任比例分配上不当，本院予以纠正。上诉人温州建设集团有限公司上诉称其只承担50%的赔偿责任，依据不足，本院不予采纳。据上，上诉人温州建设集团有限公司应当赔偿被上诉人车棚损失704233元（871540.74×80%+7000）。扣除上诉人已经支付的116770.2元，上诉人温州建设集团有限公司仍需支付被上诉人车棚587463元。

上诉人温州建设集团有限公司的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以相应不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销鹿城区人民法院（2018）浙0302民初11692号民事判决；

二、温州建设集团有限公司于本判决生效之日起二十日内赔付**各项损失合计587463元；

三、驳回**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13064元，减半收取6532元，由**负担3000元，由温州建设集团有限公司负担3532元。鉴定费5330元，由温州建设集团有限公司负担。

二审案件受理费6529元，由温州建设集团有限公司负担4529元，由车棚负担2000元。

本判决为终审判决。

审 判 长　邓习军

审 判 员　吴跃玲

审 判 员　张元华

二〇一九年八月六日

代书记员　叶冰夫