东营市粮食和物资储备有限公司、丰润建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鲁05民终292号 上诉人（原审被告）：东营市粮食和物资储备有限公司，住所地山东省东营市东营区南二路216号，组织机构代码91370500731711287L。 法定代表人：**，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，山东鲁成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：丰润建设集团有限公司，住所地江西省宜春市铜鼓县温泉中路8号，统一社会信用代码913609261616515098。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东鲁胜律师事务所律师。 上诉人东营市粮食和物资储备有限公司（以下简称物资公司）因与被上诉人丰润建设集团有限公司（以下简称丰润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2022）鲁0502民初1420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 物资公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回丰润公司的诉讼请求，或发回重审；2.丰润公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误，程序违法。一、一审判决认定物资公司编制的招投标工程量清单中《措施项目清单与计价表（二）》中第七项、第八项拱板的措施清单及丰润公司相应报价中虽然包含了模板的支撑系统，但物资公司编制的招投标工程量清单及丰润公司在投标工程量措施费清单中均未单独计取模板支撑超高部分的措施费，双方在合同中亦未约定模板支撑超高部分的工程量，属于认定事实错误，证据不足。1.一审判决认定物资公司编制的《措施项目清单与计价表（二）》中第七项、第八项是按照支模高度3.6米编制，超高部分的工程量未计取，丰润公司投标时也未就超高部分计取措施费，但是，丰润公司一审庭审中未提供任何证据证明该事实。2.工程量清单系物资公司按照国家标准、招标文件、设计文件及施工现场实际情况编制，招标控制价编制时措施费已按规定全额计入，不存在超高部分缺项漏项。丰润公司投标时按照物资公司的招标工程量清单进行投标报价，也不存在超高部分未计取问题。3.即使丰润公司的投标报价未计取超高部分措施费，该不利责任及损失也应由其自行承担。投标报价是由丰润公司根据工程的招标文件、设计资料、施工现场、工程特点等综合自主确定，丰润公司作为一级资质企业在投标时不可能不知道超高部分工程量是否计取，在此情形下丰润公司仍按照招标工程量清单报价而不调整，应视为其放弃该部分费用。同时，招标文件第二章投标人须知第1.11.1条规定“该答疑时间过后不再接受投标人新的问题。投标人在上述规定时间前未提出任何问题的，视为全部认可招标文件、图纸、工程量清单等所有招标内容、招标事宜，无任何异议”，依据此规定，丰润公司在答疑阶段对此问题未提出异议，也视为认可工程量清单，该责任应由丰润公司自行承担。一审判决在无任何证据支持下，认定涉案工程模板支撑系统超高部分措施费未计取并支持丰润公司的诉讼请求，属认定事实错误。二、一审判决认定案涉***仓顶封顶工程改变了施工工艺和施工措施，因改变而产生的措施费根据双方合同约定和法律规定应当予以修正并调整合同价格，属认定事实错误，证据不足。1.一审判决认定涉案***仓顶封顶工程改变了施工工艺和施工措施，前提条件应当是有其他施工工艺和施工措施。但是丰润公司未提交任何证据证明存在其他施工工艺和施工措施，一审判决采信丰润公司的自述错误。2.丰润公司中标后于2019年7月30日与物资公司签订施工合同，2019年8月16日向物资公司提报了《***滑膜及封顶工程专项施工方案》，即一审判决认定的变更前施工方案。该施工方案与丰润公司2020年8月13日提报的《东营市粮食物流园项目***封顶悬索支撑专项施工方案》中仓顶施工方案一样，均是钢索支撑系统。物资公司一审中提交的监理公司出具的证明也证实施工工艺和施工措施没有变更。3.根据《建筑工程高大模板支撑系统施工安全监督管理导则》的规定，高大模板支撑系统施工需要先由施工单位编制专项施工方案，再组织专家审核论证，审核通过并经施工单位、建设单位、监理单位签字认可后方可实施。按照该导则程序规定，审核程序行为并不能证明是改变了施工工艺和施工措施。一审判决以此认定双方在招标文件外协商另行改变施工工艺和施工措施，没有法律和合同根据。4.山东诚誉工程项目管理有限公司在一审庭审中为丰润公司出具的说明自相矛盾、违背事实且无证据支持，不能作为本案合法有效的证据使用。三、一审判决依据***工程造价咨询有限公司出具的鉴定结论支持丰润公司3611000元措施费及利息损失，属认定事实错误。1.该鉴定结论不具有合法性。该鉴定意见书是根据询价确定工程造价，但对询价方式的法律依据没有进行说明，对鉴定造价的得出过程也没有说明依据，并且鉴定机构进行询价的时间在2022年1月11日之后，三家报价单位的建筑业企业资质证书均已到期，不具有相应的施工资质。2.该鉴定报告并不是结合涉案工程实际施工情况出具，而是仅就施工***仓顶一项内容所应出具的措施费进行鉴定，未考虑仓顶施工与整个***施工工程的统一性，在涉案***施工中，仓壁和仓顶施工均涉及到支撑平台的使用，且使用的是同一套支撑平台系统即滑膜支撑平台。具体施工中不可能仓壁的支撑系统完成后拆除再单独重新搭建仓顶支撑系统，该鉴定意见存在重复计算的情况。3.一审判决认定的钢索支撑系统措施费是为了建设***顶拱板的措施费，对于该项措施费结算审核报告中已经包含，如果一审判决认定的变更施工工艺和施工措施成立，由此产生的措施费应支持，也应当扣除结算审核报告中已包含的措施费。四、一审判决程序违法。本案应系确认之诉，不是给付之诉，一审判决物资公司支付工程款及利息无法律依据。丰润公司诉讼理由是认为东营市粮食物流园项目工程***封顶措施费未列入工程量清单，措施费存在漏项，该费用应当增加到总工程款中。争议的问题是措施费是否属于漏项，丰润公司要求法院确认措施费是否遗漏这一事实，应属于确认之诉，而不是给付之诉，一审判决物资公司直接支付工程款及利息，不仅违反了法律规定，也违背了合同意思自治原则，属于程序违法。五、一审判决适用法律错误。一审判决认定审理本案应适用的是民法典实施前的法律、司法解释，但又适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第二十六条、第二十七条规定，属于适用法律错误。 丰润公司辩称，一审判决认定事实正确，证据充分，适用法律正确，根据一审查明的事实足以认定涉案争议工程系物资公司招标工程量清单中的缺项漏项，且该项措施费用也未包含在审计单位出具的工程结算审核报告书中，丰润公司有权主张该项措施费用。一审法院委托鉴定机构出具的鉴定结论程序合法，具有充分的事实依据，能够客观反映丰润公司施工费用，该鉴定结论应予以采信。根据一审丰润公司提交的证据和法庭当庭查明的事实，足以确认涉案争议的措施费用是在招标文件外双方协商另行改变的施工工艺和施工措施。该工程审计单位山东诚誉工程项目管理有限公司对此也是认可的。 丰润公司向一审法院起诉请求：1.依法判令物资公司向丰润公司支付工程款本金3611000元及自起诉之日起的利息损失（利息损失按照年利率6%计算）；2.本案诉讼费、鉴定费36000元由物资公司承担。 一审法院认定事实：2019年7月30日，丰润公司与物资公司（原东营市粮食储备库）签订《建设工程施工合同》，合同约定由丰润公司负责施工“东营市粮食物流园项目工程”，合同对施工内容、施工工期、质量标准、付款条件等事项作了约定。合同通用条款第1.13条约定：除专用合同条款另有约定外，发包人提供的工程量清单，应被认为是准确的和完整的。出现下列情形之一时，发包人应予以修正，并相应调整合同价格：（1）工程量清单存在缺项、漏项的。另双方约定：工程结算审计（竣工结算自交工90天内审核完成）完成30个工作日内，拨付至工程审计结算定案价值的97%；余款3%作为质保金。质保期满一年无质量问题或质量问题已整改达到合格标准无息拨付质保金总额的60%;剩余质保金自竣工验收合格满两年，无质量问题或质量问题已整改达到合格标准，全部付清。在施工工程中，丰润公司根据《建筑工程高大模板支撑系统施工安全监督管理守则》及《危险性较大分部分项工程安全管理规定》等相关规定，针对案涉工程***封顶施工组织了危险性较大的分部分项工程-***封顶悬索支撑专项施工方案的专家论证，针对案涉工程筒仓数量多、高度高的特点（8只***仓体内径均为22米，壁厚300，筒仓檐口环梁顶标高23.3米，仓顶平台结构面积高26.8米）设计了上下两层交织的钢索系统来支撑木工模板和承受浇筑混凝土时的荷载。该方案经向项目监理机构山东新开元建设项目管理有限公司报审，该公司同意按照上述方案施工；同时报送代建单位签字同意。后丰润公司按照上述施工方案完成施工。双方就施工案涉工程***仓顶封顶措施费问题产生争议。案涉工程开工日期为2019年8月9日，竣工日期为2021年2月24日。经丰润公司申请，一审法院依法委托***工程造价咨询有限公司对案涉工程***顶措施费的工程价款进行司法鉴定，***工程造价咨询有限公司于2022年3月4日出具***价鉴【2022】001号鉴定意见书，鉴定意见为东营市粮食物流园项目***顶措施费项目鉴定造价为3611000元，支出鉴定费36000元。2021年5月16日，丰润公司在为案涉工程审计单位山东诚誉工程项目管理有限公司编制送审报告时申请因涉及的***封顶措施费计费问题已在法院提起诉讼，编制送审清单中是否可以不再体现，山东诚誉工程项目管理有限公司回复同意。2021年12月15日，山东诚誉工程项目管理有限公司出具《东营市粮食物流园项目工程工程结算审核报告书》，在该报告中关于***仓顶模板清单措施项的问题载明：在施工过程中，施工方提出工程量清单中***仓顶板相关措施项中只有仓顶板模板一项措施项，缺少仓顶板模板支撑的措施项存在清单漏项。因该项目在省内少之又少，各项目单位接触更是少之又少，就此问题我单位与建设单位共同向山东省工程建设标准定额站进行咨询如下：《山东省建筑工程消耗量定额》解释P519页第四条中第1条说明：采用钢滑升模板施工的烟囱、倒锥壳水塔支筒及筒仓是按无井架施工编制的，定额内综合了操作平台，使用时不再计算脚手架及竖井架。根据《山东省建筑工程消耗量定额》脚手架章节说明P495页第二条中第1条说明：现浇混凝土圈梁、过梁、楼梯、雨篷、阳台、挑檐中的梁和挑梁，各种现浇混凝土板、楼梯，不单独计算脚手架。是否可以理解为筒仓顶板模板的支撑不再单独计算？山东省工程建设标准定额站给出答复如下：《山东省建筑工程消耗量定额》的模板工程定额子目中，包括模板的支撑系统。故招标控制价中仓顶模板措施项的编制不存在清单漏项，在该结算中不再做出相应调整项目。2022年7月19日，山东诚誉工程项目管理有限公司就上述工程结算审核报告书作出说明：1.针对说明“招标控制价中模板措施费中包含仓顶模板支撑系统措施费，不存在清单缺项、漏项”，主要是指招标清单中涉及的仓顶模板措施费，属于清单中“***仓顶拱板”的措施清单费用内容，与丰润公司涉诉的“***顶（钢索支撑脚手架）措施费”不属于同一内容，不包含在审计范围内。2.由于***仓顶封顶钢索脚手架支撑措施项的问题审计时已经涉诉，双方在2021年5月18日施工单位提交结算申请时已达成一致，***仓顶措施费另行改变的施工工艺和施工措施（钢索支撑脚手架）发生的费用未包含在我单位出具的工程结算审核报告书内，涉及该项内容最终结果以司法审计为准。案涉工程定案金额为38739366.38元（不包含案涉工程金额）。物资公司已支付35933957.2元。物资公司编制的招标工程量清单中《措施项目清单与计价表（二）》载明：第七项（011702012001）项目名称为筒仓滑升模板及平台拆除等全部内容，工程量为4061.36立方米；第八项（011702017001）项目名称为拱板、筒仓顶现浇板复合木模板制作及安装，工程量为3518.32平方米。丰润公司针对物资公司提供的招标工程量清单中《措施项目清单与计价表（二）》中相应的明细进行了报价。《山东省建筑工程消耗量定额》第十八章模板工程说明第二条记载：现浇混凝土模板第四条载明：现浇混凝土柱、梁、墙、板是按支模高度（地面支撑点至模底或支模顶）3.6米编制的，支模高度超过3.6米时，另行计算模板支撑超高部分的工程量。丰润公司于2022年4月7日在山东诉讼服务平台申请立案。 一审法院认为，（一）关于案涉工程***封顶措施费项目是否存在缺项漏项的问题。物资公司编制的招标工程量清单中《措施项目清单与计价表（二）》中第七项、第八项拱板的措施清单及丰润公司相应报价中虽然包含了模板的支撑系统，但是依据《山东省建筑工程消耗量定额》第十八章模板工程说明第二条的规定，上述现浇混凝土模板消耗量定额是按照支模高度3.6米编制的，支模高度超过3.6米时，应另行计算模板支撑超高部分的工程量。本案中，案涉工程筒仓檐口环梁顶标高23.3米，仓顶平台结构面积高26.8米，远远高出《山东省建筑工程消耗量定额》中规定的支模高度3.6米。丰润公司在招标工程量措施费清单中未单独计取模板支撑超高部分的措施费，双方在合同中亦未约定模板支撑超高部分的工程量。因案涉项目在省内少之又少，各项目单位接触更是少之又少，施工过程中，在施工单位与建设单位、监理单位的多方考察论证下，另行通过了***封顶悬索支撑专项施工方案，且该方案经过监理单位和代建单位**或签字同意，应当被认定为在招标文件外双方协商另行改变的施工工艺和施工措施，案涉工程审计单位山东诚誉工程项目管理有限公司对此事实亦予以认可。故因改变施工工艺和施工措施产生的措施费，根据双方合同约定和法律规定，应当予以修正并调整合同价格。（二）关于丰润公司主张的案涉工程***顶措施费3611000元及利息损失应否予以支持的问题。***工程造价咨询有限公司出具的***价鉴【2022】001号鉴定意见书，程序合法，事实清楚，依法作为有效证据予以采纳。该鉴定意见确定的措施费为***仓顶改变工艺和措施后的施工费用，与招标工程量清单中《措施项目清单与计价表（二）》载明的第七项和第八项项目费用并不重复。故丰润公司主张的工程款措施费3611000元，有事实和法律依据，予以支持；其支出的鉴定费36000元，系为证明案件事实支出的合理费用，应由物资公司承担。丰润公司与物资公司已于2021年12月15日就工程其他部分进行审核结算定案，物资公司并未按照合同约定全部付款，故丰润公司主张的措施费利息损失，予以支持；依据法律规定，按照全国银行同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》［法释（2020）25号］第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、东营市粮食和物资储备有限公司于判决生效之日起十日内支付丰润建设集团有限公司工程款3611000元、鉴定费36000元，共计3647000元；并支付以3611000元为基数自2022年4月7日起至实际给付之日止按全国银行同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算的利息损失；二、驳回丰润建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35967元，由东营市粮食和物资储备有限公司负担。 丰润公司提交证据一、粮仓穹顶施工模拟视频，拟证明涉案粮仓穹顶的施工过程。证据二、东营市粮食物流园项目提升塔卸粮坑钢板桩支护询价报告复印件（来源于山东诚誉工程项目管理有限公司出具的诚誉所基字（2021）第097号《工程结算审核报告书》）1份，拟证明根据《建设工程施工合同》通用条款第1.13条的约定，物资公司作为涉案工程的发包人提供的工程量清单，应被认为是准确的和完整的，招标工程量清单的完整性由招标人即物资公司负责。如果存在其他的缺项、漏项，应由物资公司负责。同时，在涉案工程的施工过程中，除了涉案争议的措施费外，还存在其他缺项、漏项，并已经通过补充签证或补充协议的形式进行了工程量变更，如增加的提升塔卸粮坑钢板桩支护，就是物资公司在招标时提供的工程量清单中没有的。证据三、《山东省建筑工程消耗量定额》SC01-31-2016定额说明及计算规则汇编打印件1份，拟证明根据《山东省建筑工程消耗量定额》SC01-31-2016定额说明及计算规则汇编第十八章的记载，因涉案***仓顶的支模高度（地面支撑点至模底或支模顶）已经超过3.6米，模板支撑系统的工程量应当另行计算，但物资公司在招标时未单独计算工程量，因此涉案争议的***仓顶的模板支撑系统系工程量清单中的缺项、漏项。丰润公司质证称，对证据一，真实性、关联性、合法性均有异议，不予认可，该证据不属于民诉法规定的二审中的新证据，假设该证据属于新证据，其来源及权威性均不能证明其合法性及与本案的关联性。假设该证据与本案施工工艺是一致的，也证明了物资公司主张的涉案***仓顶施工工程不存在缺项漏项及改变施工工艺和施工措施的情形。2019年8月16日物资公司提报的***滑膜及封顶工程专项施工方案就是这种施工方案，法庭可以对每一项施工措施进行对比。对证据二，真实性及其来源无异议，该证据不能证明涉案争议项目存在缺项漏项，一审判决因为施工工艺和施工措施的改变产生的措施费支持了，并不是因为涉案工程存在缺项漏项，物资公司、丰润公司均不认可。跟踪审计单位山东诚誉工程项目管理有限公司出具的结算审核报告书，审核过程有关问题的商讨与确定第四项，就该问题明确说明不存在清单漏项，在结算中不应作出调整。如果***仓顶模板清单措施费存在缺项漏项，建设单位、监理单位、施工单位、代建单位会共同出具变更相关补充费用的资料。本案涉及措施费审计单位出具的审核报告已经说明的非常清楚，不存在缺项漏项。物资公司一审提交的监理单位出具的证明也证实涉案工程不存在改变施工工艺和施工措施的情形。对证据三，该文件不属于本案证据，对模板工程是否包括模板的支撑系统，物资公司在一审提交的山东省工程建设标准定额站出具的答复已经解释的非常清楚，对是否超过3.6米的问题，上诉状中有明确阐述。本院分析认为，丰润公司不能证明证据一与本案的关联性，不予采信；对证据二，对于是否存在缺项漏项，应结合涉案鉴定意见及鉴定机构作出的说明综合认定；证据三系工程审计依据，不属于涉案证据。 物资公司二审未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：涉案工程***封顶施工中的钢索支撑系统措施费3611000元应否计入丰润公司施工的工程价款当中。 本院认为，在***封顶施工中产生的钢索支撑系统措施费应当计入施工单位的工程价款之中。理由如下：1.物资公司、丰润公司所签建设工程施工合同通用条款第1.13条约定，在工程量清单出现缺项、漏项时，发包人应予以修正，并相应调整合同价格，根据一审法院查明的事实，工程中***封顶悬索支撑系统的施工措施属于该情形。2.在施工工程中，丰润公司根据《建筑工程高大模板支撑系统施工安全监督管理守则》《危险性较大分部分项工程安全管理规定》等相关规定，针对***封顶悬索支撑专项施工方案进行专家论证，论证后的施工方案报监理单位审核，并同时报送代建单位签字同意，监理单位、代建单位均同意按论证后的方案施工，上述事实表明在施工期间出现工程工程量变更增加。3.在山东诚誉工程项目管理有限公司出具的《东营市粮食物流园项目工程工程结算审核报告书》中，就涉案工程中***仓顶模板清单措施项的问题作出说明，内容为：在施工过程中，施工方提出工程量清单中***仓顶板相关措施项中只有仓顶板模板一项措施项，缺少仓顶板模板支撑的措施项，存在清单漏项，由于***仓顶封顶钢索脚手架支撑措施项的问题审计时已经涉诉，发生的费用未包含在我单位出具的工程结算审核报告书内，涉及该项内容最终结果以司法审计为准。4.《山东省建筑工程消耗量定额》第十八章模板工程说明第二条现浇混凝土模板第四条载明：现浇混凝土柱、梁、墙、板是按支模高度（地面支撑点至模底或支模顶）3.6米编制的，支模高度超过3.6米时，另行计算模板支撑超高部分的工程量；涉案工程中的筒仓檐口环梁顶标高23.3米，仓顶平台结构高26.8米，高于《山东省建筑工程消耗量定额》中规定的支模高度3.6米，在招标工程量措施费清单中未单独计取模板支撑超高部分措施费的情况下，应当计取模板支撑超高部分的工程量。5.***工程造价咨询有限公司出具的***价鉴［2022］001号鉴定意见书，该鉴定意见确认的措施费为***仓顶改变工艺和措施后的施工费用，与招标工程量清单中《措施项目清单与计价表（二）》载明的第七项和第八项项目费用并不重复，一审法院依据该司法鉴定意见书将钢索支撑系统措施费3611000元计入丰润公司施工的工程价款当中并无不当。由此可见，对于涉案工程在施工过程中因改变施工工艺和施工措施产生的措施费，一审法院根据双方合同约定、法律规定和司法鉴定意见，对合同价款予以修正调整，并依据调整后的工程价款判决物资公司向丰润公司支付***封顶钢索支撑系统措施费3611000元，具有事实与法律依据，应予维持。物资公司不予支付该项费用的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人物资公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费35976元，由上诉人东营市粮食和物资储备有限公司负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条款规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列为失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长　　聂　燕 审 判 员　　李　静 审 判 员　　*** 二〇二三年三月十七日 法官助理　　*** 书 记 员　　***