格尔木兰河塑业有限公司
格尔木兰河塑业有限公司与国家知识产权局其他二审行政判决书
来源：中国裁判文书网
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2020）京行终6842号
上诉人（原审原告）：格尔木兰河塑业有限公司，住所地青海省格尔木市。
法定代表人：吴国君，执行董事。
委托诉讼代理人：陈榕金，北京市中银律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵毅，北京市中银律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。
法定代表人：申长雨，局长。
委托诉讼代理人：郭攀，国家知识产权局审查员。
上诉人格尔木兰河塑业有限公司（简称兰河塑业公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初5241号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
一、诉争商标
1．申请人：兰河塑业公司。
2．申请号：35814881。
3．申请日期：2019年1月8日。
5．指定使用服务（第42类，已初步审定部分，类似群4209第二部分）：质量控制；建筑木材质量评估；质量评估。
指定使用服务（第42类，被驳回部分，类似群4209第一部分）：机械研究；节能领域的咨询；技术项目研究；科学研究；撰写科技文稿；物理研究；替他人研究和开发新产品（统称复审服务）。
二、引证商标二
1．注册人：河南新中新电子有限公司。
2．注册号：14197478。
3．申请日期：2014年3月18日。
4．专用期限至2025年4月27日。
6．核定使用服务（第42类，类似群4209；4220）：技术项目研究；计算机软件设计；计算机硬件设计和开发咨询；计算机软件安装；计算机软件维护；工程学；替他人研究和开发新产品；节能领域的咨询；环境保护领域的研究；计算机软件更新。
三、被诉决定：商评字[2020]第51827号《关于第35814881号图形商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2020年3月25日。
国家知识产权局以诉争商标的申请注册构成2019年4月23日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法）第三十条所指情形为由，决定：驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。
四、其他事实
原审庭审中，兰河塑业公司明确表示对被诉决定作出的行政程序不持异议，明确认可诉争商标指定使用的复审服务与引证商标二核定使用的服务构成类似服务。
原审法院经查，截至原审法院判决前，引证商标二仍处于连续三年不使用撤销复审程序中。
兰河塑业公司不服被诉决定，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。
北京知识产权法院认为，鉴于兰河塑业公司明确认可诉争商标指定使用的复审服务与引证商标二核定使用的服务构成类似服务，原审法院经审查予以确认。诉争商标与引证商标二均为图形商标，均由圆形和形似字母“Y”的图形组成。两商标在构图要素、表现手法、视觉效果上相近，若使用在同一种或类似服务上，容易造成相关公众对服务来源产生混淆、误认。因此，诉争商标在指定使用的复审服务上与引证商标二已构成2019年商标法第三十条规定的使用在同一种或类似服务上的近似商标。兰河塑业公司主张的理由并非中止审理的法定理由，同时，截至原审法院判决前，引证商标二仍为在先有效商标，仍构成诉争商标注册申请予以初步审定的在先权利障碍。国家知识产权局经合法传唤，未到庭参加诉讼，视为其放弃当庭答辩和质证的权利，不影响原审法院根据认定的事实依法作出判决。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回兰河塑业公司的诉讼请求。
兰河塑业公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由为：1．诉争商标与引证商标二在整体构成、设计理念、整体视觉效果及含义等方面区别明显，未构成近似商标，诉争商标与引证商标二共存于市场不易造成相关公众的混淆、误认；2．引证商标二在全部服务上的注册已被撤销，引证商标二不再构成诉争商标申请注册的权利障碍，诉争商标应予核准注册。
国家知识产权局服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、引证商标档案、被诉决定及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
二审诉讼中，兰河塑业公司提交了商评字[2020]第189876号《关于第14197478号图形商标撤销复审决定书》、第1709期送达公告、第1717期送达公告及2021年1月20日第1728期《注册商标撤销公告》，用以证明引证商标二因连续三年不使用在全部服务上的注册被撤销，不再构成诉争商标申请注册的权利障碍。
上述事实，有第1728期《注册商标撤销公告》等证据在案佐证。
本院认为，2019年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。
国家知识产权局及原审法院认定诉争商标与引证商标二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标并无不当，但由于引证商标二在全部服务上的注册被撤销，故引证商标二不再构成诉争商标申请注册的权利障碍。在诉争商标是否应予核准注册的事实基础发生变化的情况下，本院对被诉决定及原审判决予以撤销。由于相关事实系发生在二审诉讼中，并非国家知识产权局及原审法院的审理依据，故案件受理费应由兰河塑业公司负担。
综上，国家知识产权局需就诉争商标的注册申请重新进行审查。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2020）京73行初5241号行政判决；
二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2020]第51827号《关于第35814881号图形商标驳回复审决定书》；
三、国家知识产权局就格尔木兰河塑业有限公司针对第35814881号图形商标提出的驳回复审申请重新作出决定。
一、二审案件受理费各一百元，均由格尔木兰河塑业有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏志甫
审 判 员 俞惠斌
审 判 员 王晓颖
二〇二一年二月二十三日
法官助理 李双阳
书 记 员 王译平
