宁波甬通金属科技有限公司、浙江中南建设集团有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙02民终2235号

上诉人（原审原告）：宁波甬通金属科技有限公司。住所地：宁波市鄞州区首南街道高塘桥村。

法定代表人：陈建友，该公司执行董事。

委托代理人：张峰，浙江和义观达律师事务所律师。

委托代理人：胡松松，浙江和义观达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江中南建设集团有限公司。住所地：杭州市滨江区长河街道滨康路***号。

法定代表人：吴建荣，该公司董事长。

委托代理人：潘凤云，浙江天册（宁波）律师事务所律师。

上诉人宁波甬通金属科技有限公司（以下简称甬通金属公司）因与被上诉人浙江中南建设集团有限公司（以下简称中南建设公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初5773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

甬通金属公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：被上诉人应支付工程款1485747元及相应的利息，一审判决错误认定上诉人应支付被上诉人15%的综合管理费。一、被上诉人在进度款中扣除的10%款项，系上诉人缴纳的履约保证金，承诺书系被上诉人故意拖延不申报工程款的背景下被迫作出的。二、上诉人诉争工程的毛利润不会超过10%，如被上诉人还要扣除结算款的15%，上诉人明知亏损是不会承接该项目的。

中南建设公司辩称：承诺书是双方真实意思表示，具有法律效力，应以合同及承诺书作为工程款结算依据。关于承诺书中15%综合管理费的约定，上诉人在上诉状中陈述的理由相互矛盾。上诉人否认承诺书对15%综合管理费的约定、要求被上诉人支付工程款1485747元，没有事实和法律依据。

甬通金属公司向一审法院起诉请求：1.被告支付工程款1050928.70元；2.被告支付利息损失（以1050928.70元为基数自2017年12月14日起以同期同档次贷款利率计算至实际清偿之日止，暂计至2018年4月2日为13841.60元）。后原告变更诉请：1.被告支付工程款1485747元；2.被告支付利息损失（截止至2018年6月13日为99009元，自2018年6月14日起以同期同档次贷款利率计算至实际清偿之日止）。

一审法院审理认定事实：被告中南建设公司系华茂悦峰住宅项目的总包方，原告甬通金属公司系该项目不锈钢栏杆工程的中标单位。

2015年7月25日，原告（乙方）与被告（甲方）签订合同一份，约定：乙方负责华茂悦峰1#、2#、3#、5#、6#楼住宅不锈钢栏杆的采购、加工制作、运输、现场协商、现场安装、现场配合验收、因质量问题引起的维修和更换及成品保护；工期3个月，暂定2015年8月1日进场，准确进场时间以开工报告为准；合同暂定价款为8279968元，结算时，经业主认可的综合单价不变，工程量按实计算；甲方委托相关审计机构进行结算审计，核增部分按核增额的5%计取审计费，审计费由乙方承担；履约保证金为造价的10%，不足部分由未支付工程款组成；工程无预付款，乙方在第一幢不锈钢栏杆骨架完成后，甲方支付合同总价的20%；乙方在整个项目内容完成50%后，甲方支付至合同总价的40%；乙方在整个项目内容完成80%后，甲方支付至合同总价的60%；工程完工支付到合同总价的80%；验收合格、资料归档并在项目结算工作完成后付至结算总价的95%。保修和养护期共2年，余款5%在满1年后先支付2%，满2年再支付3%（甲方必须在收到业主不锈钢栏杆工程款后七个工作日内支付给乙方）；工程款支付时，乙方需提供增值税普通发票；所有构件在加工制作前，应对照建筑、结构施工图及现场实物进行核对，并对现有洞口、埋件进行精心测量，调整偏差，因分包人工作疏忽或失误引起的后果由分包人承担；乙方项目经理李永安；保修期二年，自工程竣工验收合格之日起计算。保修期满后，甲方于10个工作日内扣除乙方应该承担的费用后，剩余部分无息退还；等等。落款由王磊作为原告委托代理人签字。

2015年11月19日，原告向被告出具承诺书，载明：……按结算款的综合管理费按15%交与贵司，其中10%按进度款的收入同比例扣除，余5%收到贵司款项一星期内，现金直接打入中南建设公司陈文军指定农行卡中……落款由王磊签字，并加盖原告单位公章。

2015年11月20日的付款审批单中，付款内容为“栏杆工程款，专款专用”，金额为3300000元，于11月26日审批通过。同时在造价意见中备注：“本次栏杆属于甲定乙供产品，栏杆为第一次请款”。12月8日，发包方向被告支付3300000元，备注为“悦峰A区幕墙工程款”。12月10日原告签署领款单，金额为2970000元。12月22日，被告向原告汇款2970000元。12月31日，原告股东兼监事董朝晖向被告员工郑小英汇款165000元。2015年12月27日的付款审批单中，付款内容为“在整个项目内容完成80%后，甲方支付至合同总价60%”，金额为4000000元，于12月29日审批通过。2016年1月8日原告签署领款单，金额为1500000元。1月12日原告签署领款单，金额为358320元。1月13日，被告向原告支付1500000元。1月20日，被告向原告支付358320元。1月28日，董朝晖向郑小英汇款82500元。1月29日，董朝晖向郑小英汇款20740元，备注为“中南幕墙管理费”。2016年1月21日付款审批单中，付款内容为“工程完工支付到合同总价的80%，栏杆尚有每幢的3F、4F阳台未安装……需同期扣栏杆安装罚款10000元”，金额为9000000元-35000元罚款（其中10000元栏杆罚款），于1月25日审批通过。2016年1月28日，发包人向被告出具收据，收款事由为罚款35000元，其中栏杆10000元。1月29日，原告签署领款单，金额为1557299元。2月4日，被告向原告汇款1532299元。5月13日，董朝晖向郑小英汇款76614.95元，备注为“悦峰配合费”。2018年2月5日，原告签署领款单，金额为85000元。2月11日，被告向原告汇款85000元。

2016年10月13日，被告工作人员通过QQ聊天方式向原告柯会计发送扣费用告知单，载明：栏杆在施工过程中所有在幕墙铝板上开孔工作都是由我幕墙单位派人完成的，费用业主明确告知由栏杆单位支付，实际发生费用30528元，我司将在工程款中直接扣除。

庭审中，原、被告一致确认涉案工程栏杆部分总价款为8696366元。

涉案工程于2016年6月13日竣工验收，于同年6月27日备案。

截止目前，被告已支付价款为7210619元，原告已开票金额为7350619元。

一审法院认为：关于本案案由。原告施工的栏杆项目为被告总包的建设工程中的其中一项内容，且涉案工程属于比较大型项目，系通过招投标方式确定原告为中标人，故无论从标的的限定性、合同的要式性、计价条款的变动性、违约救济等角度来看，应属于建设工程施工合同纠纷。本案的主要争议焦点如下：

一、承诺书是否为原、被告真实意思表示。该院认为，该承诺书体现原、被告真实意思表示，理由如下：1.虽原告辩称公章作假，但未申请鉴定，同时原告认可王磊签字的真实性。该院认为，王磊作为原告委托代理人在涉案分包合同上签字，被告有充分理由相信其有权代表原告，其行为的法律后果应及于原告。2.从付款审批单的内容和时间来看，2015年11月20日系栏杆工程第一次请款，此日至2015年12月31日期间原、被告及发包方之间的款项往来能较清晰地反映客观事实。在被告于2015年12月8日收到发包方支付的栏杆款3300000元后，原告会计于12月10日的领款单上申请领款的金额为2970000元，正好是扣除10%综合管理费后的金额。12月31日即原告收到被告汇款2970000元后第九天，原告股东兼监事向被告员工汇款165000元，金额正好是本次工程款的5%。上述往来款项金额、时间大体与承诺书所载一致。虽原告辩称对被告收取工程款金额并不知情，领款金额亦根据被告要求填写，同时股东董朝晖的个人行为并不能代表公司，但庭审中原告陈述每次工程量系由原告先上报于被告，再由被告报发包方，故该院认为，原告对于每次申请工程款的大体金额应当是知晓的，若领款时金额与申报金额存在较大出入且无合理因素，原告不可能不及时提出异议。董朝晖虽以个人名义汇款，但其在2016年1月29日、5月13日的汇款中备注“中南幕墙管理费”、“悦峰配合费”，由此可见其是代表原告汇款。综上，因原告并未举证证明其系在受欺诈、胁迫情况下出具此承诺书，且原告此后亦实际履行了该承诺，承诺书系双方合意的结果，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效，应视为就合同付款方式的补充。因双方确认涉案栏杆工程总价款为8696366元，原告应当向被告支付的综合管理费为1304454.90元，原告已经支付344854.95元。

二、打孔费用、罚款是否应由原告承担。该院认为，上述费用不应由原告承担，理由如下：1.在被告提供的证据中仅记载发包方对栏杆罚款10000元，但未明确因何罚款，结合栏杆安装过程中部分打孔系由被告实施，该院认为，罚款事由不明且无监理单位确认，同时合同并未就罚款负担主体进行约定，原告对此亦不认可，故原告无须承担。2.从合同约定来看，孔洞系应由被告提供的施工条件，原告仅负责对其测量，故该部分费用不应由原告承担。

三、审计费用的负担。合同约定核增部分的审计费用由原告按比例承担，但被告并未提供证据证明其就该部分费用已经进行了垫付，故对其该主张该院不予采纳。

四、质保金的支付条件。合同第七条、第十一条就质保金的返还条件等均进行了约定，且对质保期的起算点（从竣工验收合格之日）、返还比例（满1年返还2%、满2年返还3%）等予以明确，故原告主张返还全部质保金于法有据，该院予以支持。

如上述，被告尚需支付原告工程款（含质保金）526147.05元。因合同约定5%质保金应于质保期满后10个工作日内无息返还，质保金部分利息损失应从2018年6月23日起计。合同约定验收合格、资料归档并在项目结算工作完成后付至结算总价的95%，故自2016年6月14日起被告应以91328.75元为基数计息。原告主张的利息标准并不明显偏高，该院予以支持。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：一、被告浙江中南建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付原告宁波甬通金属科技有限公司工程款（含质保金）526147.05元；二、被告浙江中南建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付原告宁波甬通金属科技有限公司利息损失（暂计至2018年6月22日为8893.14元，自2018年6月23日起以526147.05元为基数按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至实际履行之日止）；三、驳回原告宁波甬通金属科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费18172元，减半收取9086元，由原告宁波甬通金属科技有限公司负担4555元，由被告浙江中南建设集团有限公司负担4531元。财产保全费5000元，由原、被告各半负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为：双方当事人于2015年7月25日签订合同一份，约定上诉人负责诉争工程不锈钢栏杆的采购、加工制作等；同年11月19日，上诉人向被上诉人出具一份承诺书，载明“按结算款的综合管理费按15%交与被上诉人”。该承诺书并不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应依法认定有效。上诉人认为该承诺书是在被迫情况下作出及10%款项系上诉人缴纳的履约保证金，因未提供充分证据证明，二审不予采纳。一审法院据此判决被上诉人支付给上诉人工程款（含质保金）526147.05元，并无不当。

综上所述，甬通金属公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18172元，由上诉人宁波甬通金属科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　俞灵波

审判员　　朱亚君

审判员　　赵保法

二〇一九年八月二十六日

书记员　　陆　琼