某某、承德市众合鑫建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省承德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）冀08民终898号

上诉人（原审原告）：***，男，1962年12月23日出生，满族，农民，住承德市隆化县。

委托诉讼代理人：杨文军，河北瑞峰律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：承德市众合鑫建筑工程有限公司，住所地承德市双桥区秀美家园居住小区第**104、204铺。

法定代表人：王东升，总经理。

委托诉讼代理人：金霞，河北俯察律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贾万生，男，1970年10月28日出生，满族，农民，住河北省承德市隆化县。

原审第三人：孔祥林，男，1956年12月28日出生，汉族，住承德市隆化县。

上诉人***因与上诉人承德市众合鑫建筑工程有限公司（以下简称众合鑫公司）、被上诉人贾万生、原审第三人孔祥林建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省兴隆县人民法院（2018）冀0822民初1618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月26日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：要求撤销兴隆县法院（2018）重0822民初1618号事判决、并依法改判众合鑫公司、贾万生给付拖欠上诉人的工程承包费137140.87元或发回重审；鉴定费、诉讼费用由众合鑫公司、贾万生承担。事实与理由：原审判决认定事实错误。程序违法。原审判决以不具有合法性、客观真实性的鉴定结论认定涉案的工程量为263959.27立方米错误。根据图纸显示。上诉人完工的工程量为425893方立方米，双方争议的焦点为425893立方米中的163148立方米到底是土方还是石方。事实为。上述163148立方米为二、三级片麻岩。而且，这些片麻岩均是上诉人自2015年5月18日至2017年底期间以爆破方式进行的施工，故部分片麻岩属于上诉人爆破施工的工程量。应按7.50元/立方米的单价向上诉人支付工程款，而被上诉人却以上述163148立方米系土方为由不作为工程量结算。鉴于此种情况，为证实上诉人实际施工的爆破石方工程量，上诉人向一审法院提出了鉴定、鉴定机构应进行现扬勘察并做土石分离。却未做土石分离，仅是根据铁道部文件铁建设（2004）148号11页表A.0.1岩土施工工程分级确定岩土分类及岩土的开挖方法对图纸中的石方工程量进行的确定，该鉴定是对图纸内容的照抄照搬，并不是根据施工现场的地质及岩石结构和岩石的软硬度确定的实际完工的石方工程量，因上诉人不认可图纸中的石方工程量才申请的鉴定，显然，鉴定机构以图纸确定石方不具有客观真实性。达不到上诉人的鉴定目的。不应作为本案定案依据，同时，鉴定机构应现场勘察做土石分离，因鉴定机构没有土石分离的资质而未做土石分离，鉴定结论不具有合法性，不应采信。原审以不具有合法性、客观真实性的鉴定结论作为认定涉案工程量为263959.27立方米明显错误。双方间的承包合同第一条第1项有明确约定，结算价为每立方米7.50元；原审认定涉案工程结算单价每立方米7.10元错误。上诉人完工的石方工程量为425893立方米。取整数按420000立方米计算，乘以每立方米7.50元，核3150000元，减去已付1826859.17元，合鑫公司、贾万生应再付上诉人1323140.83元。退一步讲，假设按鉴定结论263959.27立方米结算，核工程款1979694.53元，减去已付的1826859.17元。被上诉人应再付152835.36元、原审认定被上诉人不欠上诉人工程量错误。原审判决不准上诉人重新鉴定，程序严重违法，导致认定事实错误。上诉人因不认可图纸所显示的石方工程量，故申请的鉴定，而鉴定机构又照抄照搬图纸的工程量，显然，该鉴定达不到上诉人的鉴定目的。鉴定机构应以上诉人实际完成的工程确定工程量，所以，上诉人申请重新鉴定应予准许，原审判决既然认定双方的承包合同无效。那么图纸作为合同附件亦属无效。故应以上诉人实际完工的工程确定工程量。不应直接以图纸工程石方量进行鉴定。鉴定机构没有做土石分离的相应资质，该鉴定结论无效，关于铁道部的文件不属于双方合同的附件。故不应以铁道部的文件作为本案岩土施工工程分级商定岩土分类及岩土的开挖的依据。本案应以施工现场的岩石及岩层结构和岩石的软硬度确定岩土分类及开挖办法，可见，鉴定机构不勘察、不做土石分离所作的鉴定没有依据。以上表明上诉人申请重新鉴定的理由成立。故再次向二审法院提出对上诉人实际完工的石方工程量进行重新鉴定。

合鑫公司辩称，***认为是内部约定，所以对我公司不发生法律效力。公司与***之间签订书面合同，该合同约定具体而明确，不存在笔误，合同写明我公司提取0.4元，所以应是7.5-0.4=7.1元。鉴定机构的选取：***的代理人杨律师亲自去的，贾万生也本人到场，是***方抓阄选择的鉴定机构，不是法院指定的，抓阄后都有签字确认，鉴定现场去的是***和我本人，***对鉴定机构的现场勘查记录进行了签字确认，法院可以进行核实。鉴定材料：双方进行了质证，且记录在了卷宗中，鉴定合法。因鉴定结果对***不利，所以***方不认可。一审庭审时***认可与孔祥林是合伙关系，孔祥林又作为一方当事人，在合同工程款支付上，也是支付给乙方（***和孔祥林都可以），所以孔祥林和***的款项应一起计算。该工程有月结算表，中铁19局没有小数点，我方计算到小数点后2位，工程量是确定的，是26万多立方米，所以我方坚持不用鉴定。图纸***方是收到的，以设计图纸工程量计算，合同条文上下都记载了设计图纸的内容，不按照图纸施工就不会验收合格。一审时我方提交了结算表，有***和众合鑫公司签字的。

贾万生辩称，同众合鑫公司答辩意见。

原审第三人孔祥林未进行答辩。

众合鑫公司上诉请求：依法撤销兴隆县人民法院（2018）冀0822民初1618号民事判决书中“由上诉人负担鉴定费20000.00元”的判决内容，改判鉴定费全部由***承担，上诉人不承担鉴定费。事实和理由：一审认为：“由于双方在履行合同过程中，在完工后未及时核算确定工程量，致使通过鉴定方式确定工程量，对于鉴定费的发生双方均有责任，故鉴定费应当由双方共同负担”。该认定与事实不符。双方签订的合同明确约定“工程石方工程量按设计图纸工程量计算”，而设计图纸中石方工程量是具体的、明确的，所以，被上诉人施工之初图纸上的石方工程量就已经确定，完工后无需核算，即本案涉及不到一审法院认为的“在完工后未及时核算确定工程量”的问题。本案一审审理期间，被上诉人提出鉴定申请后，上诉人提出了不同意鉴定的意见，意见明确表示：1、本案工程量是以设计图纸为准，设计图纸早已存在，工程量早已确定，没有鉴定的必要性。2、上诉人不同意鉴定，如果进行鉴定所发生的费用属于被上诉人自行扩大的损失，所发生的鉴定费用应由被上诉人自行承担。鉴定图纸记载的工程量属于书证证实的事项范围，确定该工程量的唯一方法与方式就是“通过读取图纸中的数据”。而无需在完工时重新核算确定。一审法院判决上诉人承担鉴定费20000.00元，没有法律依据，适用法律明显错误。鉴定费的承担原则是“谁主张、谁负担”，如果鉴定费属于诉讼费用范畴亦应由败诉方承担。一审法院判决鉴定费由上诉人承担，超出被上诉人诉讼请求，违反“不告不理”原则。无论属于被上诉人的收集证据的支出，还是诉讼费用，依法都应由被上诉人自行承担。一审法院认定上诉人承担部分责任，违反法律规定，于法无据。

***辩称，1、众合鑫公司作为转包人应该对上诉人每天实际完成的石方工程量进行结算确认，但众合鑫公司没有对工程量进行结算，导致本案纠纷产生，责任在众合鑫公司，所以鉴定费应由被上诉人承担。2、该鉴定公司没有资质，鉴定报告不能作为定案依据。3、众合鑫公司没有将施工图纸没有交付给上诉人，且没有作为附件附在合同中，导致该纠纷。本案纠纷的责任者是众合鑫公司，鉴定费应由众合鑫公司承担。

众合鑫公司辩称，认可众合鑫公司上诉意见。

贾万生辩称，认可众合鑫公司上诉意见。

原审第三人孔祥林未进行答辩。

***、孔祥林向一审法院起诉请求：1.要求二被告给付拖欠原告的工程承包费1323140.87元；2.诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：1、2015年6月28日，中铁十九局集团有限公司京沈京冀客专Ⅷ标段指挥部（甲方，以下简称Ⅷ标段指挥部）与众合鑫公司（乙方）建设工程施工劳务分包合同，约定将甲方的三分部路基附属工程分包给乙方施工（具体作业范围及内容以甲方下发的作业指令为准），贾万生为众合鑫公司在该项业务中的代理人，负责各项业务办理、请领、接收、签证、结算等相关事宜。2016年4月26日，众合鑫公司与孔祥林、***签订路基石方爆破施工承包合同，将众合鑫公司从Ⅷ标段指挥部的路基石方以及边沟、边坡、基槽的爆破作业以包工包料的形式承包给孔祥林、***施工，合同第二条，承包单价，“1、工程石方工程量按设计图纸工程量计算，爆破后石方大小为直径小于50cm，单价为7.5元/立方米；甲方提取0.40元/立方米，（所提款按照拨款进度付给甲方）”，公司方由其代理人贾万生签字；2、众合鑫公司与孔祥林、***的合同签订后，孔祥林、***组织人员进行了施工，双方认可工程已经施工并验收由发包方接收。所完成的工程中，除本案涉诉的兴隆县兴隆镇黄酒馆380路段的施工量有争议外，其余路段均无异议并结算完毕。关于380路段的施工量，双方在工程完工后，未签署工程量结算单。原告起诉时主张按照图纸设计的工程量为46万立方米，按每立方米7.1元计算核承包费为326.6万元，尚欠1,323,140.87元；按此计算则推定原告认可已付工程款1,942,859.13元。众合鑫公司主张应按图纸设计262,744.7675立方米结算，至2018年1月30日止未结算工程款为138,140.83元，在2018年2月8日、9日支付给孔祥林7万元后，尚欠原告68,140.83元，原告应给被告公司提取每立方米0.4元，应为105,097.91元，原告多领取36,957.08元，被告不欠原告的工程款。3、原告为确定涉诉工程的工程量，申请本院向Ⅷ标段指挥部调取施工的相关材料及结算数据；经本院向Ⅷ标段指挥部调取相关材料，诉争标段施工石方量为262,745方（取整结果）。原告对此数据不予认可，申请对需要爆破作业的工程量进行鉴定，经本院司法技术室委托承德永兴工程造价咨询有限公司，于2018年9月14日作出建设工程鉴定报告，结论为需要爆破作业的工程量为263,959.27立方米，***支付鉴定费4万元。***对鉴定结论提出异议，认为鉴定结论不是现场勘验后依据实际完成的石方工程量进行的鉴定，且鉴定单位不具备鉴定事项的相应资质，申请重新鉴定。本院就***提出的异议要求鉴定单位予以补充说明，2018年10月10日鉴定单位进行补充说明：一、鉴定是严格按照委托书内容并进行现场勘验出具鉴定意见，二、鉴定单位资质第四条规定的业务范围为工程造价经济纠纷的鉴定和仲裁的咨询。***对补充说明不予认可，申请重新鉴定；众合鑫公司未对鉴定提出异议，不同意***的重新鉴定申请。经审查***的重新鉴定申请，不符合重新鉴定的条件，通知***不予启动重新鉴定程序。孔祥林经传票传唤未到庭参加质证和庭审，在对其询问时，其表示未参与本案起诉，众合鑫公司不欠工程款，其已经中途退出，2018年2月份收到的7万元是工程款。按照鉴定结论的工程量263,959.27立方米计算，每立方米7.1元结算工程款为1,874,110.82元。

一审法院认为，被告众合鑫公司在取得工程项目后，将部分工程分包给不具备施工资质的自然人，属于违法分包，所签订的爆破施工承包合同应属无效合同。合同签订后，原告已经完成相应工程并验收合格，众合鑫公司应当支付相应报酬。***与孔祥林之间是合伙关系，可以单独作为原告主张权利，众合鑫公司所辩***不能单独作为原告提起诉讼的观点，于法无据，本院不予采信；孔祥林明确表示不愿作为原告参加诉讼，故将其列为本案第三人参加诉讼，其不参加案件审理活动不影响本案审判。贾万生是众合鑫公司的代表人，其个人不应承担责任。本案主要争议焦点为涉诉路段的工程量，对此分析如下：（一）***主张工程量为46万立方米，未能提供证据证明，不予认定；（二）经原告申请向Ⅷ标段指挥部调取的施工工程量262,745立方米，是众合鑫公司的结算工程量，***不予认可，根据合同相对性原则，不能作为双方结算依据；（三）***根据双方合同约定工程量的确定方式，申请所做鉴定结论确定的工程量263,959.27立方米，***虽有异议，但不能否定其客观性和合法性，故予以采信。按此数据计算的工程款，未超过原告自认的已付工程款，故原告主张被告众合鑫公司拖欠其工程款的事实不成立，其诉讼请求本院不予支持。由于双方在履行合同过程中，在完工后未及时核算确定工程量，致使通过鉴定方式确定工程量，对于鉴定费的发生双方均有责任，故鉴定费应当由双方共同负担。对综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，据此，一审法院判决：驳回原告***的诉讼请求。

二审期间，当事人没有提交新证据，二审认定事实与一审认定事实一致，本院予以确认。

本院认为，合伙人***、孔祥林作为实际施工人与众合鑫公司签订路基土方爆破施工承包合同，二合伙人不具备爆破施工资质，爆破施工承包合同无效，案涉爆破施工已经发包单位验收合格，众合鑫公司应该按照合同约定单价及价款给付二合伙人***、孔祥林，上诉人上诉称，计算单价应按7.5元每立方米，鉴定报告对涉案工程未进行土石分离，鉴定结论不客观。承包合同约定“单价7.5元每立方米；甲方（众合鑫公司）提取0.4元每立方米”，一审法院以7.1元每立方米单价计算工程款1874110.82元正确。鉴定报告由于上诉人***申请，一审法院委托具有相关资质鉴定机构作出的，上诉人***没有证据证明鉴定程序、实体存在违法，亦没有举证推翻此鉴定结论的鉴定结果，鉴定结论应予以采信。上诉人众合鑫公司上诉称，其没有过错不应承担鉴定费。对于涉案工程应该按照约定及时对工程量进行核算，由于未及时核算导致以鉴定方式作出涉案工程量，双方均存在过错责任，鉴定费用双方共同负担并无不当，本院予以支持。

综上所述，***、承德市众合鑫建筑工程有限公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费总计33400.00元。由上诉人***负担16700.00元，由上诉人承德市众合鑫建筑工程有限公司负担16700.00元。

本判决为终审判决。

审判长　　周亚秋

审判员　　高喜军

审判员　　应春明

二〇一九年四月二十二日

书记员　　赵萌萌