***与承德市众合鑫建筑工程有限公司、贾万生建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河北省兴隆县人民法院

民事判决书

（2018）冀0822民初1***8号

原告：***，男，1962年12月23日出生，满族，农民，住承德市隆化县。

委托诉讼代理人：***，河北瑞峰律师事务所律师。

被告：承德市众合鑫建筑工程有限公司，住所地承德市双桥区秀美家园居住小区第C幢104、204铺，统一社会信用代码91130802564889423G。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：**，河北***律师事务所律师。

被告：***，男，1970年10月28日出生，满族，农民，住河北省承德市隆化县。

第三人：孔祥林，男，1956年12月28日出生，汉族，承德市隆化县。

原告***、***与被告承德市众合鑫建筑工程有限公司（以下简称众合鑫公司）、贾万生建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月10日立案后，依法适用普通程序，于2018年6月12日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***、被告众合鑫公司委托诉讼代理人**、被告***到庭参加诉讼。孔祥林未到庭参加诉讼，被告对***的原告主体资格提出异议，经询问***，***明确表示未提起诉讼，也不愿意作为本案原告参加诉讼，故将其列为本案第三人，经传票传唤仍未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.要求二被告给付拖欠原告的工程承包费1,323,140.87元；2.诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年5月份，被告将其承包的京沈高铁中铁十九局Ⅷ标段中兴隆县兴隆镇黄酒馆380路基石方爆破工程以包工包料的方式承包给了二原告，合同约定，工程量按设计图纸工程量计算，承包单价7.50元/立方米，为一次性包死价。原告于2017年12月份将工程全部施工完毕，并交付给被告，按图纸设计的工程量为460,000立方米，工程承包费3,450,000.00元，现尚欠原告工程款1,323,140.87元，至今未付，原告特此起诉。

众合鑫公司辩称，1.原告***涉嫌冒用孔祥林名义起诉，应当核实，如事实成立则原告起诉主体不适格，应驳回起诉；2.根据合同相对性原则，原告起诉贾万生为被告违背该原则，***的被告主体不适格；3.原告所诉图纸设计工程量46万立方米，并以此计算工程承包款与事实不符，被告公司不欠原告工程款。要求驳回原告起诉或者驳回诉讼请求。

贾万生辩称，同意众合鑫公司的答辩意见。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、2015年6月28日，中铁十九局集团有限公司京沈京冀客专Ⅷ标段指挥部（甲方，以下简称Ⅷ标段指挥部）与众合鑫公司（乙方）建设工程施工劳务分包合同，约定将甲方的三分部路基附属工程分包给乙方施工（具体作业范围及内容以甲方下发的作业指令为准），***为众合鑫公司在该项业务中的代理人，负责各项业务办理、请领、接收、签证、结算等相关事宜。2016年4月26日，众合鑫公司与孔祥林、**成签订路基石方爆破施工承包合同，将众合鑫公司从Ⅷ标段指挥部的路基石方以及边沟、边坡、基槽的爆破作业以包工包料的形式承包给孔祥林、***施工，合同第二条，承包单价，“1、工程石方工程量按设计图纸工程量计算，爆破后石方大小为直径小于50cm，单价为7.5元/立方米；甲方提取0.40元/立方米，（所提款按照拨款进度付给甲方）”，公司方由其代理人***签字；2、众合鑫公司与孔祥林、***的合同签订后，孔祥林、**成组织人员进行了施工，双方认可工程已经施工并验收由发包方接收。所完成的工程中，除本案涉诉的兴隆县兴隆镇黄酒馆380路段的施工量有争议外，其余路段均无异议并结算完毕。关于380路段的施工量，双方在工程完工后，未签署工程量结算单。原告起诉时主张按照图纸设计的工程量为46万立方米，按每立方米7.1元计算核承包费为326.6万元，尚欠1,323,140.87元；按此计算则推定原告认可已付工程款1,942,8***.13元。众合鑫公司主张应按图纸设计262,744.7675立方米结算，至2018年1月30日止未结算工程款为138,140.83元，在2018年2月8日、9日支付给***7万元后，尚欠原告68,140.83元，原告应给被告公司提取每立方米0.4元，应为105,097.91元，原告多领取36,957.08元，被告不欠原告的工程款。3、原告为确定涉诉工程的工程量，申请本院向Ⅷ标段指挥部调取施工的相关材料及结算数据；经本院向Ⅷ标段指挥部调取相关材料，诉争标段施工石方量为262,745方（取整结果）。原告对此数据不予认可，申请对需要爆破作业的工程量进行鉴定，经本院司法技术室委托承德永兴工程造价咨询有限公司，于2018年9月14日作出建设工程鉴定报告，结论为需要爆破作业的工程量为263,9***.27立方米，**成支付鉴定费4万元。**成对鉴定结论提出异议，认为鉴定结论不是现场勘验后依据实际完成的石方工程量进行的鉴定，且鉴定单位不具备鉴定事项的相应资质，申请重新鉴定。本院就***提出的异议要求鉴定单位予以补充说明，2018年10月10日鉴定单位进行补充说明：一、鉴定是严格按照委托书内容并进行现场勘验出具鉴定意见，二、鉴定单位资质第四条规定的业务范围为工程造价经济纠纷的鉴定和仲裁的咨询。**成对补充说明不予认可，申请重新鉴定；众合鑫公司未对鉴定提出异议，不同意***的重新鉴定申请。经审查***的重新鉴定申请，不符合重新鉴定的条件，通知***不予启动重新鉴定程序。***经传票传唤未到庭参加质证和庭审，在对其询问时，其表示未参与本案起诉，众合鑫公司不欠工程款，其已经中途退出，2018年2月份收到的7万元是工程款。按照鉴定结论的工程量263,9***.27立方米计算，每立方米7.1元结算工程款为1,874,110.82元。

本院认为，被告众合鑫公司在取得工程项目后，将部分工程分包给不具备施工资质的自然人，属于违法分包，所签订的爆破施工承包合同应属无效合同。合同签订后，原告已经完成相应工程并验收合格，众合鑫公司应当支付相应报酬。***与孔祥林之间是合伙关系，可以单独作为原告主张权利，众合鑫公司所辩***不能单独作为原告提起诉讼的观点，于法无据，本院不予采信；***明确表示不愿作为原告参加诉讼，故将其列为本案第三人参加诉讼，其不参加案件审理活动不影响本案审判。***是众合鑫公司的代表人，其个人不应承担责任。本案主要争议焦点为涉诉路段的工程量，对此分析如下：（一）***主张工程量为46万立方米，未能提供证据证明，不予认定；（二）经原告申请向Ⅷ标段指挥部调取的施工工程量262,745立方米，是众合鑫公司的结算工程量，***不予认可，根据合同相对性原则，不能作为双方结算依据；（三）***根据双方合同约定工程量的确定方式，申请所做鉴定结论确定的工程量263,9***.27立方米，***虽有异议，但不能否定其客观性和合法性，故予以采信。按此数据计算的工程款，未超过原告自认的已付工程款，故原告主张被告众合鑫公司拖欠其工程款的事实不成立，其诉讼请求本院不予支持。由于双方在履行合同过程中，在完工后未及时核算确定工程量，致使通过鉴定方式确定工程量，对于鉴定费的发生双方均有责任，故鉴定费应当由双方共同负担。对综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费16,700.00元，由原告***负担，鉴定费40,000.00元，由原告***、被告承德市众合鑫建筑工程有限公司各负担20,000.00元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。

审判长***

人民陪审员***

人民陪审员***

二〇一八年十一月五日

书记员***

附页：

一、相关法律条款

《中华人民共和国合同法》

第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

二、上诉期限及上诉费用

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预交上诉费16,700.00元，上诉于承德市中级人民法院。（开户行中国建设银行股份有限公司承德市车站路支行；户名：河北省承德市中级人民法院；账户：13×××02，到账查询电话为：0314-217****。上诉人交款后将交款凭条复印件随上诉状一并提交。