某某、葫芦岛凯盛建工集团有限公司等提供劳务者受害责任纠纷民事一审民事判决书

葫芦岛市连山区人民法院

民 事 判 决 书

(2021)辽1402民初1765号

原告：***，男，1963年4月2日生，汉族，现住葫芦岛市连山区。

委托诉讼代理人：刘子宇，系辽宁兴连律师事务所律师。

被告：葫芦岛凯盛建工集团有限公司，住所地葫芦岛市龙港区海飞路8-6号楼B。

法定代表人：李桂忱，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：张文涛，男，1963年8月21日生，汉族，系该公司职员，现住葫芦岛市连山区。

委托诉讼代理人：胡卫国，系北京汉卓律师事务所葫芦岛分所律师。

被告：朱云富，男，1979年3月3日生，汉族，现住葫芦岛市连山区。

原告***与被告葫芦岛凯盛建工集团有限公司、被告朱云富提供劳务者受害责任纠纷一案，***与葫芦岛凯盛建工集团有限公司不服本院（2020）辽1402民初3538号民事判决书，向葫芦岛市中级人民法院提起上诉。葫芦岛市中级人民法院于2021年4月6日做出（2021）辽14民终239号民事裁定书，撤销我院（2020）辽1402民初3538号民事判决，本案发回我院重审。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人刘子宇、被告葫芦岛凯盛建工集团有限公司的委托诉讼代理人张文涛、胡卫国到庭参加诉讼，被告朱云富经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令二被告赔偿原告经济损失309105.00元，后变更诉讼请求金额为142869.02元（包括医疗费、伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、鉴定费）；2.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2019年7月24日，经朱云富联系，原告与案外人杜志荣、刘贵江、王立东共四人到葫芦岛凯盛建工集团有限公司承建的博维华府建造楼梯，同时在工地做日工，从事木工工作。因原告没有银行卡，经四人与公司协商，原告的报酬汇入杜志荣、刘贵江的银行账号，之后由二人给付原告。2019年9月12日，原告吃完午饭，与杜志荣、刘贵江去地下拆除盒子板，因地下光线较暗，缺少照明设备，原告不慎摔伤昏迷。由被告朱云富驾车将原告送往葫芦岛市连山区人民医院，住院治疗182天，治疗花费25000余元。原告在此期间多次找到被告协商赔偿事宜，未得到合理的解决方案，故诉至法院，请求依法支持原告的诉讼请求。

被告葫芦岛凯盛建工集团有限公司辩称，1、原告起诉所涉及的住院天数182天，该住院天数与原告伤情需要诊治的合理天数差距较大。前诉案件中被告方提出对原告住院合理性和用药合理性进行司法鉴定，因鉴定机构退卷，在被告没有申请撤回鉴定的前提下，法院未予以再行鉴定属于程序错误，因此对住院天数182天被告认为不合理。另外从病志记载来看，也有空床的情况。2、对误工费有异议，原告起诉是按照在事发之前在工地工作中的收入来计算其工作收入，事实上原告属于在工地从事木工零活，有工作就有相应的收入，没有工作就没有收入，事实上是属于无固定收入，而原告按照工地上的收入属于计算错误。3、案涉的伤残等级司法鉴定因作为主要检材的CT片，未经过法庭质证，并且该司法鉴定所适用的标准错误，因此该伤残等级的司法鉴定不应该作为本案的定案依据。4、原告在工作中未尽到安全注意义务，应承担相应的法律责任。

被告朱云富未答辩。

经审理查明，原告***经被告朱云富介绍，于2019年7月24日到葫芦岛凯盛建工集团有限公司承建的博维茗著建筑工地从事木工日工及楼梯建造工作。原告于2019年9月12日在该工地从事日工工作，其中午前往工地地下室拆盒子途中不慎摔伤，后被送往葫芦岛市连山区人民医院住院治疗。诊断为右肩胛骨粉碎性骨折、右侧第五肋骨骨折，头部外伤、右侧前臂多处划伤。于2020年3月12日出院，住院治疗182天，Ⅱ级护理，病历记载其住院期间有5天偶尔不在病室现象。原告于2020年3月25日就该案向我院提起诉讼，在诉讼过程中其申请对伤残等级、营养期进行鉴定，被告葫芦岛凯盛建工集团有限公司申请对***住院治疗合理天数及合理用药费用进行鉴定。对***的鉴定申请经葫芦岛市中级人民法院委托中国医科大学司法鉴定中心鉴定，***右肩伤残程度为十级，营养期为50日。但该鉴定报告中作为鉴定材料中的2020年9月22日葫芦岛市中心医院右肩部CT片未经庭审质证。对于被告葫芦岛凯盛建工集团有限公司的申请经委托中国医科大学司法鉴定中心及葫芦岛古城法医司法鉴定所均未能受理。该案发回重审后，原告重新申请对其所受伤害的伤残等级进行鉴定，葫芦岛市中级人民法院委托葫芦岛滨城法医司法鉴定所对该申请进行鉴定，2021年7月19日，该机构做出葫滨法司鉴所[2021]残鉴字第187号司法鉴定意见书，鉴定意见为：***其身体致残程度达不到评残标准。本案审理过程中被告葫芦岛凯盛建工集团有限公司申请对***的误工期、合理住院天数、合理用药进行鉴定，其中误工期经葫芦岛滨城法医司法鉴定所做出葫滨法司鉴所[2021]残鉴字第188号司法鉴定意见书，鉴定意见为：***误工期为180天。对于合理住院天数及合理用药经葫芦岛市中级人民法院委托葫芦岛滨城法医司法鉴定所、沈阳市汽车工程学校司法鉴定所，上述二家鉴定机构均未能受理。庭审过程中原告***与被告葫芦岛凯盛建工集团有限公司对营养期50天均无异议。

被告朱云富在原告住院期间给付原告12000.00元，原告主张该费用在医疗费中予以扣除。原告在被告葫芦岛凯盛建工集团有限公司工作43天，取得收入17650.00元。原告到被告处工作前已从事多年木工工作。

原告合理经济损失为：医疗费28648.42元（扣减12000元）、住院伙食补助费18000.00元（100元/日×180天）、营养费2500.00元（50元/日×50天）、护理费23163.29元（46970元/年÷365天×180天）、误工费30186.25元（按建筑业标准61211元/年÷365天×180天）、交通费酌定2000.00元，合计92497.96元。

上述事实，有原被告当庭陈述、原告提供的住院病案、诊断证明书、住院收费票据、门诊收费票据、CT检查报告单、司法鉴定意见书，被告葫芦岛凯盛建工集团有限公司提供的司法鉴定意见书等证据载卷佐证，经开庭质证，本院审查，可以采信。

本院认为，被告葫芦岛凯盛建工集团有限公司雇佣原告在其工地从事木工工作，原告为其提供劳务，双方形成劳务雇佣关系。葫芦岛凯盛建工集团有限公司作为雇主，其作为受益人，未尽到安全教育义务，未配备相应安全设施，未尽到安全管理义务，被告葫芦岛凯盛建工集团有限公司应当承担相应的赔偿责任。但原告在从事劳务工作中负有注意自身安全的义务，因其未尽到合理的注意义务，致使自己受伤，其也有一定的过错，也应承担一定的民事责任。原告与被告朱云富之间没有雇佣关系，朱云富对原告的受伤也没有过错，故原告要求朱云富承担赔偿责任的请求不予支持。结合本案实际情况，被告葫芦岛凯盛建工集团有限公司承担70%的赔偿责任，原告***自行承担30%的责任。故被告葫芦岛凯盛建工集团有限公司应赔偿原告***经济损失92497.96元的70%，即64748.57元。对于原告的伙食补助天数及护理天数，因原告住院期间存在5天未全天在病房情况，结合鉴定机构出具的误工时间180天的结论，本院酌定其伙食补助及护理时间均为180天。对于原告主张的鉴定费，因第一次鉴定时因有CT片未经庭审质证即作为鉴定材料，鉴定违反法定程序，故对第一次中国医科大学司法鉴定中心的鉴定报告不予采信。第二次原告重新对其伤残等级鉴定时，不构成伤残，故原告无权向被告主张二次鉴定费用。对于原告主张误工费按其在被告处工作收入来计算问题，因原告非被告单位建立劳动关系人员，其没有固定收入，也未能提供最近三年的平均收入，因其多年从事木工工作，可参照建筑行业标准计算其误工费。对于被告辩解原告住院时间过长、不合理用药问题，其虽提出了鉴定申请，但对于该鉴定申请法院已委托多家鉴定机构均不能受理，同时被告亦未能提供相关证据证明其不合理性，故对被告的辩解，本院不予采信。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》法释[2003]20号第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条、第四十条之规定，经本院专业法官委员会讨论，判决如下：

一、被告葫芦岛凯盛建工集团有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告***各项经济损失64748.57元。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2046.00元，原告已预交，由被告葫芦岛凯盛建工集团有限公司负担550.18元，于本判决生效之日起七日内向葫芦岛市连山区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。由原告***负担663.82.00元，应予退还1382.18元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省葫芦岛市中级人民法院。

审　判　长　　赵志凤

人民陪审员　　李红娟

人民陪审员　　李　晶

二〇二一年十一月十九日

书　记　员　　杜妮宣